EL ABC DE LAS CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS BIEN HECHAS

Desde hace más de 15 años, las participaciones público-privadas (PPP) constituyen la nueva fórmula que usan varios países desarrollados para promover las inversiones en obras y servicios públicos, así como para el desarrollo de infraestructura en general. En vez de depender sólo de los tradicionales y limitados recursos públicos, con esta fórmula también se logra una inversión sustancial de recursos financieros privados.

Más aún, esta fórmula no sólo es utilizada por la administración central de los Estados de cada país, sino también por las administraciones regionales autónomas y por los gobiernos locales. Para ello, básicamente se recurre a concursos públicos de concesiones y a la promoción de otras fórmulas de participación público-privada con el objetivo explícito de satisfacer las diversas necesidades sociales.

Ahora bien, como las participaciones público-privadas son colaboraciones a plazos muy largos, usualmente décadas de años, para que la fórmula funcione de manera autosostenible, no sólo es necesario elegir cuidadosamente a la concesionaria más idonea, sino que es necesario diseñar, previsoramente, las cláusulas de los contratos de concesión, ya que en ellas se establecerán las reglas de juego que regirán la participación de la concesionaria privada y el papel de las administraciones públicas durante todos los años que dure la concesión. La meta es asegurar el éxito en la gestión de la obra que proveerá el servicio público, durante y después de la concesión, sin que ello implique una incorrecta o ineficiente asignación social de los recursos en la economía.

Y como era de esperarse, dada la ya importante experiencia acumulada en esos países desarrollados, ya existe un amplio concenso sobre las recomendaciones que siempre deben ser tomadas en cuenta en los pliegos por medio de los cuales se convoca a la licitación de la construcción, financiación y operación de infraestructuras en concesión. A continuación se hace un resumen libre de los puntos fundamentales que, bajo la experiencia europea, debentenerse en cuenta en todo proceso de concesión de obras públicas bien hecho.

a) Equilibrio económico-financiero

Este primer concepto es fundamental porque define la distribución de riesgos que existirá entre el concedente (participación pública) y la concesionaria (participación privada) que resulte ganadora del proceso de concurso. Aquí la palabra clave es "equilibrio", por lo cual, debe contarse siempre con el detalle general de los mecanismos legales o contractuales que permitirán reestablecer cualquier alteración o ruptura que se pueda traducir en perjuicio para una de las partes durante toda la vigencia de la concesión.

Usualmente este equilibrio se mide en términos de la tasa de rentabilidad del proyecto. Esto significa que, por ejemplo, establecer sólo una tasa de rentabilidad mínima para la concesionaria, sin establecer un costo (rendimiento) máximo para el concedente, claramente atenta contra este principio. Si la concesionaria gana más de lo previsto, son los usuarios, o los contribuyentes en general, los pagarán ese mayor costo. El perjuicio puede ser directo, con el no pago de un precio menor de los usuarios en las tarifas impuestas por la concesionaria, o indirecto, con el no pago de menores impuestos al Estado o a la administración regional o local concedente por parte de todos los contribuyentes (o con la no ejecución de otras obras públicas importantes con los excedentes pagados).

Alternativamente a la tasa de rentabilidad del proyecto, se podría analizar la tasa de rentabilidad del capital de los socios del proyecto, pero en este caso se debe considerar cuidadosamente el costo de los créditos en los que se incurrirán. No se obtendrá la misma tasa de interés para los créditos bancarios que se soliciten si la tasa de referencia del banco central está en 6% que si esa misma tasa de referencia está en 1%.

Ahora bien, para saber si se ha alterado el equilibrio previsto es necesario que periódicamente se haga un cálculo de la rentabilidad histórica realmente obtenida y de la rentabilidad que aún se prevé para el resto de vida de la concesión. Luego, estos datos se comparan con la tasa promedio de las proyecciones obtenidas de los modelos matemáticos que se debieron haber hecho cuando se adjudicó la concesión.

Así, si la alteración del equilibrio se debe a hechos imputables al concedente (Estado u otras administraciones), éste tiene que asumir su responsabilidad y, a su cargo, proceder a compensar a la concesionaria (participación privada) de tal forma que se reestablezca la tasa de rentabilidad promedio que se le ofreció. En cambio, si la alteración del equilibrio se debe a hechos imputables a la concesionaria, ésta también tiene que asumir su responsabilidad y, por tanto, no tiene derecho a compensación alguna. Pero si la alteración del equilibrio es ajena a ambos, el concedente podría reestablecer como máximo la rentabilidad mínima pactada al inicio de la concesión o, alternativamente, el concedente podría tomar las medidas que eviten el incumplimiento del servicio de la deuda incurrida por la concesionaria y al mismo tiempo eviten la devolución del aporte privado con su rentabilidad mínima.

¿Cómo determinar la tasa de rendimiento mínima y la tasa de rendimiento promedio en los contratos de concesión? La tasa de rentabilidad mínima en ningún caso debiera exceder a la tasa libre de riesgo, en tanto que la tasa de rentabilidad promedio lógicamente no debiera exceder a la suma de la tasa mínima más la prima de riesgo asociada al sector en el que se realiza la inversión.

¿En qué moneda se estiman estas rentabilidades? La única forma de hacer estables y sostenibles estas colaboraciones público-privadas de largo plazo es que se pacten en la moneda funcional de todos los usuarios o del Estado u otra administración concedente. De lo contrario, se introducen descalces cambiarios y volatilidades con distorsiones y efectos agregados perversos, inclusive sobre la estabilidad financiera. No obstante, también se pueden considerar establecer rentabilidades en términos reales, es decir, rentabilidades ajustadas por inflación, ya que la variación del nivel general de precios en buena medida refleja los efectos de la variación de la capacidad adquisitiva de los usuarios de los servicios.

b) Régimen económico del contrato

Básicamente existen dos tipos de concesiones en función al origen de los ingresos: (i) aquellas en las que los usuarios pagan directamente por el uso de la obra o del servicio, y (ii) aquellas en las que el concedente (Estado u otras administraciones) es el que paga la obra en función a su uso o de su disponibilidad para ser usada, de modo que todas los contribuyentes lo pagan indirectamente a través de sus impuestos.

La situación más usual es el primer caso, donde a la concesionaria se le da una autorización para cobrar una tarifa; sin embargo, esta tarifa no es libre, sino que está sujeta a regulación, puesto que en el largo plazo está condicionada a la obtención de la rentabilidad promedio pactada para el inversionista. Así, si hay un mayor uso del previsto, la tarifa podría inclusive tener que ser rebajada para que se reestablezca el equilibrio.

Ahora bien, como existen casos en los cuales el cobro de mayores tarifas se ve limitado por razones sociales o políticas, se suelen desarrollar sistemas mixtos entre el primer y el segundo casos, donde cada tipo de usuario paga una tarifa mínima, que puede variar por horario o por temporada, y la concedente (Estado u otras administraciones) paga una subvención complementaria por la diferencia que no es cubierta con el pago de los usuarios. Evidentemente la subvención se financia con el cobro de impuestos, que no debiera ser otra cosa que el pago discriminado (donde más pagan los que más tienen y viceversa) de todos los contribuyentes, usuarios y no usuarios.

En cualquiera de los dos casos, los ingresos totales se pueden incrementar otorgando a la concesionaria la posibilidad de establecer negocios complementarios al uso que se haga de la concesión. En tales situaciones, esos ingresos se pueden considerar para reducir las tarifas o para hacer mejoras no previstas, pero necesarias, tanto en la calidad como en la seguridad de la infraestructura u obra pública concesionada.

c) Riesgo de demanda

Cuando son los usuarios los que pagarán por el uso de la obra o servicio, es evidente que la concesionaria se expondrá a un riesgo de demanda: puede que no exista volumen de usuarios suficiente como para que la concesionaria recaude lo esperado, dada la tarifa prefijada. Por ello, es un elemento esencial de las concesiones hacer un estudio realista, previo a la concesión, que sirva como criterio para la decisión de adjudicación, el mismo que también servirá para comprobar el realismo de las hipótesis de la oferta ganadora del concurso.

De ahí que, como es necesario mantener una simetría en las prestaciones entre el concedente y la concesionaria, cuando se considera conveniente limitar el riesgo de demanda enfrentado por la concesionaria, mediante el establecimiento de ingresos mínimos garantizados por el Estado u otras administraciones, por equilibrio, también resulta necesario establecer el reparto de los beneficios obtenidos cuando la concesionaria obtiene ingresos por encima del límite máximo estimado para que ella obtenga su rentabilidad promedio pactada.

Algo análogo sucede cuando es el concedente (Estado u otras administraciones) el que paga a la concesionaria en función al volumen de uso de la infraestructura por medio de una tarifa sombra en la que el usuario no desembolsa efectivo. El riesgo de demanda para la concesionaria sigue siendo el mismo: más o menos uso, más o menos ingresos, más o menos beneficios.

En cualquier caso, siempre debe realizarse una efectiva transferencia del riesgo de la concesión del concedente (Estado u otras administraciones) a la concesionaria y evitar estructuras artificiales que oculten un pago seguro a la participación privada basado sólo en ingresos mínimos garantizados. De no ser así, no sólo se trataría de un uso ineficiente de recursos públicos, por decir lo menos, sino que toda deuda del proyecto tendría que ser añadida a la deuda del Estado o de las otras administraciones concedentes, desapareciendo todas las razones por las que precisamente se hizo la concesión.

d) Riesgo de disponibilidad

Disponibilidad es la exigencia que se le hace a la concesionaria privada de la prestación de un servicio o de la puesta a disposición de unas infraestructuras en unas condiciones de buen estado y calidad, las cuales son verificables con parámetros objetivos, y en función de ello obtendrá ingresos por parte del propio Estado o de otra administración regional o local concedente.

En consecuencia, riesgo de disponiblidad es aquel en el que los ingresos de la concesionaria están en función a un sistema automático de premios y castigos claramente establecidos, dependiendo del cumplimiento de esos parámetros de calidad y de capacidad. Para ello, en este caso, la concesionaria es bastante libre de dimensionar el conjunto de medios idóneos que le permitan conseguir los niveles de calidad exigidos.

¿Qué criterios se pueden utilizar para establecer los premios y castigos? Muchos, entre ellos, el estado de conservación, la disponiblidad del servicio, la utilización óptima de capacidad, el índice de peligrosidad, la calidad de imagen (limpieza, iluminación, señales), entre otros. De preferencia se deben contar con criterios y pagos diferenciados entre calidad y capacidad de utilización. Esto, sin perjuicio de establecer premios al buen servicio que inclusive puedan significar prórrogas adicionales al plazo de concesión otorgado, sin exceder los límites o condicionantes legales.

Evidentemente, para que el sistema de premios y castigos realmente funcione, los mismos deben de tener un efecto significativo sobre los beneficios recibidos por la concesionaria y se requiere que el concedente tenga personal de elevado nivel técnico y de supervisión durante toda la vida de la concesión, independientemente de la normal actuación de una empresa de auditoría.

¿Cuánto es un efecto significativo sobre los ingresos de la concesionaria? Un efecto significativo de los castigos sobre los ingresos de la concesionaria es aquel que precisamente afecta al original equilibrio económico-financiero que se debiera preservar.

e) Inversiones a realizar por la concesionaria

En los procesos de concesión también es esencial tener en cuenta que cada parte debe soportar el riesgo que mejor puede gestionar. Por ello, evidentemente es el Estado el que tiene la mejor capacidad para expropiar y ocupar los terrenos, en los casos que sea necesario, sin perjuicio del apoyo operativo de la concesionaria como gestora, si se lo considera conveniente. De lo contrario, existe el riesgo de incurrir en costos adicionales derivados de los procesos judiciales y sus retrasos.

Por otro lado, también es evidente que se debe especificar con toda claridad en los pliegos la relación de inversiones a realizar por la concesionaria, para alcanzar los estándares técnicos y económicos de un servicio óptimo, y cuya valoración no debe depender únicamente de la capacidad de gestión de éste. Si no, la composición de la inversión se convertiría en una variable de licitación y desvirtuaría la valoración objetiva de la propuesta. Por ello, el estudio previo al concurso debe incluir una estimación razonable del costo asociado al desarrollo del servicio, tanto de obras como de instalaciones, estimación que debe ser pública y transparente.

Así, se deben desarrollar con el mayor detalle posible todas las necesidades mínimas, técnicas y económicas, que caracterizarán al proyecto y sus mejoras durante la posterior explotación. Es decir, la concesionaria debe estar obligada en todos los contratos a proveer todas las mejoras técnicas que vayan estando disponibles en beneficio de los usuarios, durante toda la vida de la concesión.

De hecho, dada la cantidad de años involucrados, es muy probable que las mismas necesidades de servicio de los usuarios se modifiquen durante la vida de las concesiones. En esos casos, el concedente (Estado u otra administración) claramente tiene la potestad de redefinir las obligaciones de la concesionaria y proceder a coordinar las necesidades de los usuarios con las obligaciones impuestas originalmente en el otorgamiento de la concesión. ¿Por qué? Porque debe mantenerse el equilibrio económico-financiero originalmente pactado.

f) Estructura financiera de la concesionaria

La estructura financiera de la concesionaria se refiere a la proporción aceptable de los diferentes recursos financieros aportados para llevar a cabo el proyecto. Basicamente los recursos están compuestos por el capital aportado por los socios y la deuda que se obtiene en los mercados o del sistema financiero.

Los recursos financieros aportados por los socios pueden ser sólo capital o incluir también deuda subordinada, pero en el último caso a este tipo de deuda se la tendría que aceptar considerar también como capital. De ahí que se debe establecer en los pliegos del concurso de adjudicación un porcentaje mínimo de capital social aportado dentro del total de recursos financieros aportados por los socios de la concesionaria.

Asegurar una solvencia suficiente mínima de la concesionaria es básica para asegurar que el desarrollo del proyecto no enfrente dificultades en la obtención de la deuda necesaria para completar los recursos necesarios para hacer frente a las inversiones previstas, pero también es básica para asegurar un mayor o menor grado de compromiso de los socios.

En la mayoría de pliegos de concesión se suele requerir un 20% a 25% como porcentaje mínimo de recursos propios apostados de los socios, aunque durante la etapa de mayor expansión previa a la crisisen los países desarrollados se llegó a requerir hasta apenas un 10%. Sin embargo, como luego de la crisis este monto resultó insuficiente para contener las pérdidas por la desvalorización de activos, se viene regresando rápidamente a la exigencia tradicional mínima del 30%.

Por otro lado, si bien cuando se constituyen las empresas concesionarias, no hay obligación legal de desembolsar el 100% del capital con el que se constituye la empresa, si las disposiciones legales no son más rigurosas, es usual exigir que al menos el 75% esté desembolsado en un plazo máximo de un año y el 25% restante antes de que se cumplan los dos años de firmado el contrato de concesión.

Evidentemente estas condiciones mínimas, junto a la imposición de otros indicadores financieros, pueden ser incrementadas luego ante la exigencia de las entidades de crédito que van a financiar las deudas, en función a la capacidad de generación de caja del proyecto y en función de la fiabilidad de las estimaciones de demanda.

g) Plazo de la concesión

Usualmente el plazo de la concesión es uno de los aspectos más relevantes a la hora de decidir licitar una concesión: puede decidirse a priori en los pliegos de convocatoria o puede ser parte de la oferta objeto de convocatoria y que se definirá en la adjudicación. Además, una vez fijado el plazo, en cualquiera de los dos casos puede variarse en función de los resultados económicos de la concesión.

Si bien no es usual ofrecer un plazo variable en una concesión, es necesario establecer criterios de plazo mínimo que eviten que el contrato de concesión sea considerado como un contrato de arrendamiento financiero, de modo que toda la deuda del proyecto termine siendo considerada como deuda consolidable con la deuda del Estado o de la administración concesionaria, que era precisamente lo que se quería evitar para no comprometer los presupuestos públicos o manener intacta su capacidad de financiamiento para otras obras.

Puede ser conveniente que en el pliego de convocatoria se considere un aumento razonable en el plazo como premio, garantía o compensación, para el buen funcionamiento de la concesión, en función a criterios claros y transparentes. No obstante, deben considerarse la posibilidad de existencia de años concesionales adicionales a los periodos estimados para la devolución de los créditos como coeficientes de seguridad para imprevistos.

Asimismo, si bien es un derecho que mantiene todo concedente en todo momento, debe preverse cualquier posible efecto contraproducente si se plantea el rescate anticipado de la concesión cuando el desarrollo del servicio tiene mucho éxito, en términos de un exceso en el valor presente neto de los ingresos. Un impacto importante en una concesión de plazo variable sin límite mínimo es que complica lograr una financiación óptima, lo que no ocurre con un plazo fijo, cualquiera sea la modalidad de su definición.

h) Valoración de ofertas

Todos los criterios de valoración deben de ser coherentes con los aspectos planteados en el pliego de convocatoria como sustanciales del servicio contratado. El detalle y desglose de los criterios tendrá un impacto directo en la facilidad de valoración de las ofertas que se reciban.

Las puntuaciones que se asignen a los diferentes parámetros deben ser proporcionales a los valores ofertados, por lo que se debe evitar asignar rangos de 0 a 100 para los valores máximos y mínimos, pues, conducen a desproporciones inequitativas por las deformaciones matemáticas de las comparaciones.

Dentro de los aspectos técnicos, siempre se debe valorar muy positivamente la calidad del proyecto y la calidad del proceso constructivo propuesto y se debe evitar definir plazos máximos de construcción poco ajustados a la realidad. Asimismo, se debe valorar adecuadamente los aspectos ofertados de mantenimiento y servicio durante la vida de la concesión y la experiencia previa relacionada.

Dentro de los aspectos económicos, se debe introducir siempre el criterio de presunción de temeridad en aspectos sustanciales de la oferta económica como el costo de las obras, la inversión total inicial, la tasa de rendimiento del capital invertido por los socios, el costo anual de los servicios, entre otros. La presunción de la temeridad se valora a partir del análisis del exceso de desviación del precio de cada ofertante respecto de un porcentaje del promedio de precios ofertados. Que una oferta tenga esta calificación no implica una eliminación automática de la oferta, sino un requerimiento de aclaración satisfactoria de lo realista de ella, en forma previa a una posible adjudicación.

En cualquier caso debe ponerse extremo cuidado con las ofertas excesivamente optimistas que pudieran poner en riesgo la viabilidad del servicio público o inclusive crear obligaciones onerosas para el propio concedente en el futuro.

Algunas conclusiones

Como es fácil intuir y deducir, hay varios aspectos fundamentales a los que no se les viene dando la debida importancia en la ejecución y explotación de concesiones de obras públicas en el Perú. El primero de ellos es que en muchas concesiones ni siquiera se está respetando el equilibrio económico-financiero que siempre debiera existir entre la participación pública y la participación rivada. ¿La razón? Una sesgada y falaz interpretación de la estabilidad jurídica, según la cual hay un doble discurso: (i) no se puede hacer nada si, una vez firmados los contratos, los resultados de la concesión son desfavorables para el Estado u otras administraciones públicas concedentes y todos sus contribuyentes, y (ii) sí se puede y deben renegociar los contratos cuando son las concesionarias privadas las que resultan se ven afectadas económicamente, cualquiera sea el motivo.

La consecuencia clara de ello es que se genera una selección adversa y un mayor riesgo moral para las participaciones privadas, a vista y paciencia de todos. Se genera selección adversa porque el concurso público de concesiones se convierte en un juego de suma positiva: si el postor privado gana, gana; pero si pierde, no pierde. Y luego se incentiva el riesgo moral porque el postor ganador no tiene incentivos para que su gestión sea lo más eficiente posible para ambas participaciones (pública y privada): incurrirá siempre en mayor riesgo, total, el beneficio del mayor riesgo será explotado sólo el postor privado ganadora, pero las consecuencias de las mayores pérdidas posibles debidas al mayor riesgo incurrido, serán todas trasladadas a la participación pública, pidiendo la renegociación del contrato inclusive, de modo que esta sola posibilidad retroalimenta el proceso de selección adversa del concurso. En consecuencia se genera una tendencia a que ganen los postores más arriesgados y que están socialmente menos dispuestos a actuar responsablemente como concesionario en beneficio de todos los usuarios, el verdadero motivo por el cual se concursó la concesión.

Una concesión es un negocio en el que el Estado u otra administración regional o local cede temporalmente a un ganador privado (la concesionaria) facultades de uso privativo de una pertencia de dominio público, o su gestión, bajo ciertas condiciones. Dentro de esas condiciones obviamente también se encuentra un nivel de lucro que compense la actividad de la concesionaria, en función al real esfuerzo y riesgo incurrido. Para facilitar ello, durante todos los años de concesión, deberían haber reglas simples para volver al equilibrio inicialmente previsto (incluida la rentabilidad pactada). Pero el hecho de que no haya reglas simples, o que no haya reglas previstas, sólo implica que el proceso de reestablecimiento del equilibrio público-privado puede ser más complejo, a través de una renegociación. De ningún modo la ausencia de reglas contractuales para reestablecer el equilibrio significa que en la concesión se haya renunciado a la obligación mutua de reestablecer el equilibrio, en eso se basa la colaboración público-privada. Si en la renegociación no fuera posible de alcanzar un acuerdo mutuamente satisfactorio, siempre existe el recurso de poder rescatar la concesión, en eso consiste la concesión. Obviamente en ese caso la participación pública deberá indemnizar a la participación privada, sin que ello afecte en lo más mínimo la estabilidad jurídica. ¿Cómo calcular dicha indemnización?

Es por todos sabido que la condición básica de toda concesión es que al final la concesionaria transfiera todas las obras e infraestructura construidas al concedente (participación pública). En consecuencia, como indemnización, en un rescate anticipado, la participación pública debe considerar devolver a la privada los siguientes conceptos: (i) el costo de las obras autorizadas a la concesionaria, ajustado por inflación, multiplicado por la fracción del plazo de tiempo de la concesión que aún no transcurrido, y (ii) un máximo de 3 años de beneficios o utilidades, a valor presente, calculadas en función al promedio de los 2 o 4 últimos años de explotación de la concesión, lo que más le favorezca a la concesionaria. En el fondo, esta simple regla también tiene la virtud de asegurar una competencia latente para la concesionaria privada, durante toda la vida de la concesión y con un costo limitado para el concedente público.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que en la última década las normas internacionales de contabilidad (NIC) y las normas internacionales de información financiera (NIIF) han registrado avances impresionantes para eliminar las inconsistencias que se generaban cuando había discrepancia entre la forma jurídica y el fondo económico de muchas de las operaciones que efectuaban las empresas. Hoy la creciente convergencia de la contabilidad y la economía evita muchos arbitrajes regulatorios para el sector empresarial privado, pero también lo hará para el sector público (Estado y otras administraciones). Por ello es fundamental que en las concesiones el sector público haga una transferencia real del riesgo de construcción más el del riesgo de demanda o el riesgo de disponibilidad para que las deudas de las concesiones no afecten a la deuda (y a la calificación de riesgo) de la administración del sector público involucrado.

Finalmente, resulta evidente señalar que toda concesión debe efectuarse por medio de una licitación o concurso público con transparentes y coherentes criterios de valoración de ofertas previamente definidos. Sólo con una abierta competencia se asegura que se obtendrán los resultados costo-eficientes más sólidos y transparentes, en beneficio de todos y no sólo de algunos. Ya ha pasado suficiente tiempo como para seguir sin hacer bien las cosas. Al inicio el ignorante puede presumir de ignorancia, pero el que no aprende de los años de su propia experiencia y de la ajena, sin lugar a dudas tiene mucha más responsabilidad que sólo la de negligencia.


Nota: Artículo basado en extractos libremente resumidos y adaptados del documento "Recomendaciones referentes a los pliegos del régimen de concesión de obra pública" del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de España.