PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO: HISTORIA DE UNA DENUNCIA

En diciembre de 2005 se presentó la oportunidad de poder hacer un viaje de aventura a Marruecos. No se hizo por aire, sino por tierra, para conocer realmente dicho país. No hubo tiempo de hacer reserva alguna, sólo se tomó un poco de efectivo y se salió con una tarjeta de crédito a un país islámico donde los cristianos son menos del 1% de la población, sin saber hablar francés ni árabe.

Primero se tomó un bus desde Madrid hasta Algeciras, un viaje de casi 670 km hacia el sur. Luego en el puerto se tomó un trasbordador hacia Tánger, el puerto marroquí que se hallaba cruzando por mar el estrecho de Gibraltar, a casi 15 km. Una vez allá, en la estación se tomó el primer tren que salía a Marrakech, una de las ciudades marroquíes más importantes, a casi 600 km hacia el sur. Luego de un par de días se tomó un bus hacia Casablanca, en la costa atlántica, a una distancia de casi 200 km más hacia el oeste. Incluyendo el regreso, todo el viaje tomó casi una semana.

Ése fue un viaje a otro mundo. El nivel económico de Marruecos, en ese entonces, y salvando las diferencias culturales, era en promedio igual o mejor que el del Perú. Toda una sorpresa para quien nunca ha estado en un país musulmán. Inclusive también se veía claramente que la burbuja inmobiliaria española, en ese entonces, había cruzado el Mediterráneo: en Tánger habían muchas construcciones de edificios residenciales mirando al mar, de similar estilo a los de algunos de los balnearios del sur de España.

A pesar de que no se tengan fotos de dicho viaje, pues, la cámara analógica se estropeó, será imposible olvidar las consecuencias financieras de dicho viaje. Si bien la tarjeta de crédito que se llevó, siempre respondió en todos los establecimientos y cajeros automáticos, según lo pactado, el que luego no respondió a la altura fue la entidad que la emitió: el fusionado Banco Sudamericano.

Como era de esperarse, rápidamente llegó el estado de cuenta de enero de 2006, con los consumos efectuados en dirhams y en euros, las monedas oficiales de Marruecos y España, pero convertidos en dólares, no en soles. Como hubo unos días de demora en ir a pagar al banco, en el pago se añadió un “extra” para cubrir los intereses moratorios que se generarían. Hasta ahí todo estaba bien.

La sorpresa llegó en el estado de cuenta de febrero de 2006: el banco cobraba una comisión de morosidad en dólares (por los gastos del viaje convertidos en dólares) y otra comisión de morosidad en soles (por los portes y mantenimiento cobrados en soles). Además cobraba unos gastos en intereses mucho mayores a los que corresponderían si se aplicaban las tasas de interés efectivas que figuraban en el estado de cuenta (1.88% mensual equivalente a 25.05% anual).

En marzo, se presentó un reclamo en la agencia del banco y a los días el banco respondió por carta que no había error, sin demostrar por qué. Se apeló por carta indicando el error de cálculo y el banco replicó que hacía sus cálculos de otra forma. Se apeló en abril por correo electrónico, señalando que esa otra forma no coincidía con la tasa efectiva, pero ya no se recibió respuesta. Se reclamó por teléfono y se reenvió otro correo electrónico, pero nada.

A fines de mayo se acudió a la agencia del banco a indagar por el estado de la gestión y allí señalaron que las quejas por teléfono y por correo, al denominado servicio “Aló Sudamericano”, no tenían el mismo valor que las hechas personalmente (¿?). Ante esta respuesta verbal, se ingresó una queja por escrito. En julio se indagó personalmente por la falta de respuesta, pero ante la ausencia de novedades, la trabajadora del banco dejó constancia de ello… por correo electrónico.

La denuncia en la primera instancia

Ante tan mal trato, y falta de atención al reclamo, en agosto de 2006 (mes 01) se ingresó una denuncia contra el banco, en las oficinas de la autoridad de consumo, para que sea resuelta por su Comisión de Protección al Consumidor. Las infracciones denunciadas fueron: (i) no aplicar el concepto de tasa de interés efectiva, (ii) cobrar doble morosidad y (iii) dejar de contestar la apelación al reclamo de su cliente.

En apenas poco más de 20 días se obtuvo respuesta de la Comisión: admitió a trámite la denuncia y le pidió al banco que presentara sus descargos en 10 días. Pasaron 25 días, no 10, y el banco respondió pidiendo 10 días más. Pasaron 22 días más, no 10, y los abogados del banco recién entregaron sus descargos. Se convocó a una audiencia de conciliación para dentro de 16 días; sin embargo, los abogados del banco no se presentaron.

Así, pasaron otros 30 días más (mes 04), después de los cuales la Comisión le dio 5 días al banco para que entregara su tarifario vigente a marzo de 2006. Pasaron 9 días, y por propia iniciativa, la Comisión le dio al banco 2 días más. Pasaron 20 días más, y el banco alcanzó lo pedido. Luego de 11 días adicionales la Comisión alcanzó copia del informe de su Área de Estudios Económicos con el cálculo de intereses, pero repitiendo el mismo procedimiento defectuoso del banco.

Como en aquel momento el denunciante se hallaba de viaje fuera de la ciudad, a 500 km de Lima, éste hace llegar en 7 días una carta solicitando que se re-considere el error conceptual del informe para el cálculo de intereses. No se admitió la carta y a los 2 días (mes 06) la Comisión emitió su resolución indicando que el banco: (i) sí calculó bien sus intereses, (ii) sí calculó bien sus comisiones por mora, y (iii) no atendió el reclamo, por lo que amonestó al banco.

El denunciante presentó una apelación contra esa resolución: (i) porque el banco no había demostrado que los intereses que cobró correspondan con la tasa de interés efectiva que decía cobrar, el informe de Estudios Económicos tampoco lo había acreditado y le había demostrado al banco que su cálculo era incorrecto, y (ii) porque no era posible que un mismo deudor fuera moroso más de una vez con una misma tarjeta de crédito.

La denuncia sube a la segunda instancia

A los pocos días la Comisión admitió a trámite el recurso de apelación, pero la admitió junto al recurso de apelación que el banco también había presentado por la amonestación que se le imponía. Pasaron 43 días (mes 08) y, en segunda instancia, el Tribunal de Defensa de la Competencia responde otorgando 5 días para que las partes den a conocer sus posiciones sobre las impugnaciones respectivas presentadas.

El tiempo pasaba y el banco seguía enviando cartas de cobranza domiciliaria, amenazando con contingencias judiciales. Semanas después las cartas fueron complementadas con varias visitas incómodas de cobradores, pese a que se les indicaba la situación de la denuncia. Llegó julio (mes 11) y recién llegó copia de la respuesta del banco a la impugnación del denunciante.

Pasaron un par de meses más y llegó septiembre (mes 13): el Tribunal emitió su resolución indicando que declaraba nula la resolución de la Comisión porque omitió pronunciarse sobre si se aplicó o no la tasa de interés efectiva en el cálculo de intereses y si las comisiones correspondían a consumos efectuados en la moneda correspondiente. No obstante, también revocó la amonestación efectuada al banco porque éste le alcanzó copia de un cargo de recepción de la carta que enviaron en marzo de 2006, cuando el reclamo no contestado era del correo y las llamadas efectuadas desde abril de 2006, precisamente en respuesta a dicha carta. Así, el caso es regresado a la instancia anterior.

La denuncia regresa a la primera instancia

No fue sino hasta fines de mayo de 2008 (mes 22) que la Comisión informó de la recepción del expediente y le dio 5 días al banco para que informara sobre su metodología de estimación y resultados que se aplicaban en la determinación de intereses y comisiones. Volvió a pedir el tarifario de marzo de 2006. Pasaron 15 días y la Comisión dio por no cumplido el requerimiento efectuado al banco. Luego pasaron 34 días más y la Comisión le dio al banco 2 días más para que el banco cumpliera con presentarlo.

Llegó septiembre de 2008 (mes 26) y la Comisión alcanzó copia del informe de su Área de Estudios Económicos donde se verificaba que no habría variación si se aplicaban tasas efectivas mensuales en lugar de tasa efectivas anuales. Sin embargo, una vez más, no señala si los intereses cobrados correspondían al uso de tasas de interés efectivas. Además, la Comisión le dio 2 días adicionales al banco para que presentara lo solicitado, esta vez bajo pena de apercibimiento de sanción.

Así, el nuevo informe técnico seguía cayendo en el error de usar las mismas reglas de cálculo que el banco, las cuales son diferentes a las establecidas por la banca central y el código civil. De hecho, el denunciante demostró que el banco había cobrado una tasa efectiva anual de 577% en lugar de la tasa de 25% que publicitaba cobrar. En respuesta, la Comisión corrió traslado del escrito al banco y declaró no contestado el requerimiento que se le efectuó.

Pasaron varios meses más y en junio de 2009 (mes 35) se citó a ambas partes para un informe oral en 15 días. A los pocos días, la misma Comisión prorrogó el informe oral para dentro de 3 días más. El banco presentó un reclamo porque la citación no le llegó con la debida anticipación, ante lo cual el informe oral se reprogramó para dentro de 25 días.

Llegó el día y, una vez más, los abogados del banco no se presentaron, de modo que el denunciante presentó su informe oral en solitario. Más aún, a los dos días se alcanzó a la Comisión un escrito con el resumen de lo actuado y una copia de regulación de la Comunidad Económica Europea sobre definición de cláusulas abusivas para el cobro de intereses y comisiones, las cuáles también era requeridas por la Ley 28587, pero cuyo espíritu claramente no estaba recogido en el Reglamento de Transparencia de Información emitido por la supervisión bancaria.

Por fin, a fines de agosto de 2009 (mes 37), la Comisión emitió su resolución declarando fundada la denuncia: (i) por no cobrar las tasas de interés efectivas pactadas, y (ii) por cobrar comisión en dólares, además de la de soles, por lo que multó al banco con 4 UIT más la devolución de S/. 35 por el pago de la denuncia y las costas y costos generados. Empero la Comisión señaló que la autoridad de consumo no era un órgano regulador, sino que su mandato era verificar el cumplimiento de normas, por lo que no estaba facultado a modificar una norma.

Pero el caso no quedó ahí, contra todo pronóstico, el banco impugnó al día siguiente la resolución con un escrito leguleyesco de ocho páginas en donde da a entender que las rectificaciones de la Comisión en realidad son contradictorias o inconsecuentes y que la información que le solicitan, y no entrega, en realidad no son puntos controvertidos del proceso. La copia de esta impugnación es alcanzada en noviembre de 2009 (mes 40) al denunciante para que, en 5 días, diera a conocer su posición.

La denuncia vuelve a subir a la segunda instancia

Así, no fue sino hasta en octubre de 2010 (mes 51) que, otra vez en segunda instancia, el Tribunal emitió su resolución declarando fundada la denuncia por falta de coincidencia entre las tasas de interés cobradas y pactadas, pero revocó la parte referida al doble cargo de comisiones. ¿Cuáles fueron las razones que sustentaron su fallo? En un caso la imposibilidad de mayor argumentación por parte del denunciado y en el otro caso una interpretación contractual.

En el primer caso, el banco no había logrado acreditar que los conceptos cobrados por interés de financiamiento, intereses diferidos ciclo anterior e interés moratorio hubieran sido equivalentes a la tasa efectiva anual que decía cobrar.

En el segundo caso, el Tribunal hizo una interpretación del vacío existente en el contrato que señalaba que el titular se obligaba a pagar las comisiones en la moneda que corresponda. Como el banco no publicaba tarifas en monedas diferentes del sol o del dólar, se podría haber interpretado que no existían, y que no se puede cobrar lo que no se pacta, pero como (accidentalmente) la línea de crédito en el contrato había sido establecida por el banco en dólares, el Tribunal interpretó que el banco podía convertir en dólares (y no en soles) el consumo efectuado en otras monedas, generando comisiones en dólares (además de las de soles).

No obstante, con esta particular interpretación, que prioriza la forma legal sobre el fondo económico, el Tribunal ha terminado validando el doble cobro de morosidad a una misma persona por el atraso en una misma tarjeta de crédito, con sólo establecerlo contractualmente y sin tocar siquiera la definición de qué es una tarjeta de crédito, lo que ha sentado un mal precedente. De hecho el Tribunal y la Comisión en todo momento evitaron definir lo que es, o no, una tarjeta de crédito.

Así, un consumidor puede ser moroso varias veces al mismo tiempo con un mismo contrato de crédito, se use o no una tarjeta, en función a cómo arbitrariamente el banco haya diseñado las cláusulas abusivas de su contrato sobre el diseño o alteración de su tarifario: no sólo podría cobrar comisiones de índole diversa por moneda, sino por ciudad, por tipo de establecimiento de consumo o inclusive por número de operaciones, todo sin entregar ningún valor agregado al consumidor, lo que incentivará a los bancos a 'agrupar' los cargos según su mayor conveniencia.

Algunas conclusiones de esta experiencia

Luego de revisar detalladamente esta (agotadora) experiencia se puede decir que son evidentes las desventajas que enfrenta en el proceso cualquier consumidor de a pie, a quien la autoridad de consumo no le brinda ningún tipo de asesoría legal frente a las partes denunciadas. Éstas usualmente son empresas grandes que cuentan con su propia unidad de asesoría jurídica o abogados a tiempo completo. Esta denuncia tuvo un expediente de más de 200 páginas y demoró más de 4 años. ¿Cuánto le habría costado un abogado al denunciante, sin contar su propio costo de oportunidad? El precio más austero de una asesoría legal por hora parece no bajar de S/. 50.

Además, en este caso ya han pasado varios meses más desde entonces (fines de 2010) y hasta ahora el banco denunciado no ha cumplido con las medidas correctivas que la Comisión y el Tribunal le ha impuesto y ratificado, con todos los perjuicios que ello implica para el denunciante, quien sigue siendo reportado como moroso en las centrales de riesgo por los excesos de intereses y comisiones mal calculados, no por deudas de consumo realmente no pagadas. Buscar lograr su cumplimiento implica ingresar una nueva denuncia ante la autoridad de consumo.

¿Mejorará esta desfavorable situación con el recientemente aprobado Código de Consumo? Desafortunadamente, no. Si bien este código, en promedio, significa un gran avance en la defensa de los derechos del consumidor, este conjunto de normas en la práctica es un Código de Consumo 'No Financiero'. ¿Por qué? Por la sencilla razón de que todo el sector financiero que se halla bajo el ámbito de la supervisión bancaria (incluida la de seguros y fondos de pensiones) queda expresa(extraña)mente excluido del cumplimiento de las partes más importantes del mismo. ¿Por qué esa especial discriminación al consumidor financiero?

Peor aún, una buena parte de las denuncias, sean o no financieras, ya se han empezado a afectar muy negativamente en su tramitación, desde fines de 2010, precisamente por la entrada en vigencia del Código de Consumo. Y es que la aprobación de un nuevo proceso sumarísimo de 30 días para determinados casos especiales ha implicado que todos los otros casos empiecen a tener un ritmo de atención mucho más lento que el que ya tuvo esta denuncia. ¿Por qué? Porque la capacidad de atención humana de la autoridad de consumo no ha sido significativamente ampliada, pese a la remodelación de oficinas.

Por otro lado, lo que se ha venido observando, a lo largo de este proceso, es que la rotación de personal dentro de la autoridad de consumo ha venido siendo cada vez mayor, con los efectos negativos que ello implica para la calidad y pericia en la atención de las denuncias en proceso. Asimismo, se nota la escasez de especialistas financieros en las áreas técnicas, que precisamente son los que asesoran a la Comisión de Protección al Consumidor para la toma de decisiones.

Lo que más bien habría que plantearse es separar la función de autoridad de competencia de la función de autoridad de consumo, separarlas en dos instituciones diferentes, no en una como ocurre actualmente.

Por una parte, el ámbito de actuación actual de la agencia encargada de la competencia requiere ser fortalecida con una ley antimonopolio multisectorial (expresamente incluido todo el sector financiero), un vacío regulatorio aún subsistente en el Perú. Dicha agencia además coordinaría su actuación con los organismos reguladores de las empresas de servicios públicos en cuyos mercados no tienen competencia, por diversas fallas de mercado, organismos a los que podría absorber en el futuro. Esto a su vez también permitiría mejorar la línea de carrera del capital humano de estos organismos, y al mismo tiempo reducir los enormes incentivos perversos para su captura por parte de sus empresas reguladas.

Por otra parte, el ámbito de competencia de la autoridad de consumo es completamente distinto de la regulación de la competencia. Pero igual su mandato de defensa de los derechos de los consumidores debería ser transversal a todos los sectores, tanto financieros como no financieros. Esto es fundamental para evitar cualquier solapamiento de funciones y, sobre todo, para evitar cualquier resquicio de conflicto de interés con otras autoridades, que deberían concentrarse en sus propios mandatos. Por ejemplo, actualmente algunos miembros de la Comisión de Protección al Consumidor provienen de la supervisión bancaria, cuando el mandato de esta última debiera circunscribirse sólo a velar por la solidez individual de sus entidades supervisadas, una externalidad positiva no sólo para sus clientes directos, sino para todo el sistema económico en su conjunto.

CRISIS BANCARIAS: RED DE SEGURIDAD FINANCIERA Y RESOLUCIÓN BANCARIA

La reciente crisis financiera internacional ha puesto y aún sigue poniendo a prueba la solidez de las redes de seguridad financiera de los países desarrollados. La más reciente prueba la están pasando los países de la Unión Europea que conforman la zona euro y ahora buscan recuperar la confianza de los mercados, países que al mismo tiempo no desean ceder a la creciente presión de los inversionistas y especuladores y por ello buscan activamente eliminar las fallas que encuentran en sus redes de seguridad financiera.

El grupo de las fallas más importantes identificadas ha estado en los esquemas de resolución bancaria, es decir, en los procesos para rescatar o para cerrar bancos u otros intermediarios financieros de forma eficiente y no traumática. Esto se vio primero en la crisis bancaria de EEUU y luego en la de los demás países desarrollados en donde se contagió la crisis. Sin embargo, en varios casos su solución ha originado crisis de deuda soberana, producto de los cuantiosos rescates bancarios, mientras que en otros casos la solución busca activamente veladas depreciaciones en los tipos de cambio y futuras inflaciones generales de precios.

En general existen tres métodos básicos de resolución bancaria: (i) la liquidación de la entidad y el reembolso del dinero de los depositantes (lo que usualmente implica el cierre del intermediario), (ii) las transacciones de compra de activos y asunción de pasivos (ventas de intermediarios), y (iii) la asistencia financiera o rescate de un intermediario aún operativo. ¿Cuál es el método socialmente más eficiente?

Para reducir el costo de una quiebra, el asegurador de depósitos u otro integrante relevante de la red de seguridad financiera debe estar facultado para establecer mecanismos flexibles con el objeto de contribuir a preservar la operación de funciones bancarias clave del intermediario involucrado. Esto implica, por ejemplo, facilitar la adquisición de sus activos y asunción de sus pasivos (por ejemplo, a través del uso de un banco puente, de una adquisición asistida o de una administración provisional). Por ello la simple liquidación o, lo que es lo mismo, la simple cesión de la cartera de créditos sin seguir proveyendo las funciones bancarias clave que el intermediario intervenido brindada a sus deudores, a la larga, lo convierten en el método de resolución más costoso y que mayor riesgo moral acarrea, como también se ha comprobado en la propia experiencia peruana.

¿Para qué sirve una red de seguridad financiera? El objetivo primario de toda red de seguridad financiera es contribuir a preservar la estabilidad financiera, es decir, asegurar que el sistema monetario y financiero de un determinado país opere en forma fluida y eficiente, sin sobresaltos. Esto es fundamental para que: (i) el banco central pueda transmitir los efectos de su política monetaria sobre toda la economía, (ii) los bancos y demás intermediarios puedan distribuir los recursos que reciben de los agentes de los sectores superavitarios a los de los sectores deficitarios de la economía, y (iii) los bancos y demás intermediarios puedan atender con normalidad los servicios financieros que proveen a todo el sistema.

Según el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y la Asociación Internacional de Aseguradores de Depósitos, los tres componentes básicos de una red de seguridad bancaria son: (i) un prestamista de última instancia, (ii) una regulación prudencial y su supervisión, y (iii) un sistema de seguro de depósitos. De este modo, las autoridades monetarias y financieras deben distribuirse todas las potestades, funciones y responsabilidades de la red de seguridad, pero evitando cualquier conflicto de interés.

En el primer caso, la función de prestamista de última instancia suele recaer en los hombros del banco central y es de allí donde se debe definir claramente cuáles serán las reglas bajo las cuales se proveerá de liquidez al sistema bancario en caso de emergencia porque el sistema de pagos a su vez descansa en todos los bancos y demás intermediarios. Hay supervisión porque hay una regulación cuyo cumplimiento hay que supervisar. De ahí que es función básica de todo banco central ser prestamista de última instancia, en forma adicional a su función fundamental de manejo de la política monetaria. No obstante, en el Perú la mayoría de intermediarios que no son bancos no tienen acceso o tienen un acceso muy limitado a su prestamista de última instancia, el banco central.

En el segundo caso, la función de supervisión tiene como finalidad fundamental el vigilar la solvencia de los bancos y demás intermediarios financieros, lo cual se debería lograr si todas las entidades cumplen con la regulación bancaria prudencial establecida. No obstante, al estar concentrada en el Perú la regulación prudencial en manos del propio supervisor bancario, ésta tampoco cumple con los Principios Básicos de Basilea, puesto que el supervisor termina siendo juez y parte de su propia actuación.

Y en el tercer caso, son funciones de un sistema de seguro de depósitos definir claramente las obligaciones de las autoridades con los depositantes, limitar las oportunidades para tomar decisiones discrecionales, fomentar la confianza del público, contribuir a limitar el costo de resolver bancos o intermediarios insolventes y proporcionar al país un proceso ordenado para gestionar las insolvencias bancarias y un mecanismo para financiar los costos de las quiebras bancarias. No obstante, aquí es necesario hacer un par de precisiones establecidas por el Comité de Basilea antes de comentar el caso peruano.

Primero, en el manejo de la quiebra de bancos de importancia sistémica, o de las crisis sistémicas propiamente dichas, se requiere del trabajo conjunto y efectivo de todos los actores integrantes de la red de seguridad y no sólo del asegurador de depósitos. De hecho, se recomienda que el costo de una crisis sistémica no debe recaer sólo en el sistema de seguros de depósito, sino que debe gestionarse de otra manera, por ejemplo, desde el propio Estado. Por esa misma razón los intermediarios de importancia sistémica siempre deben estar sujetos a mayores requerimientos de solvencia y liquidez, como ya se ha reconocido internacionalmente (Basilea III).

Segundo, el asegurador de depósitos debe contar formalmente con todas las potestades necesarias para cumplir con su mandato. Todo asegurador de depósitos requiere potestad para financiar reembolsos, suscribir contratos, establecer presupuestos y procedimientos de operación internos y acceder a información oportuna y veraz para cerciorarse de poder cumplir puntualmente con sus compromisos ante los depositantes. El asegurador de depósitos debe operar con independencia y transparencia, debe rendir cuentas y estar aislado de influencias políticas y privadas indebidas.

Ahora bien, en el Perú el asegurador de depósitos no es independiente puesto que es casi solo una extensión del supervisor bancario, inclusive depende funcionalmente de éste (el presidente del asegurador de depósitos es nombrado y miembro del supervisor bancario), quien también le aprueba su estatuto. Por otro lado, al tener el asegurador de depósitos como miembros mayoritarios de su consejo de administración (50%) a los propios representantes de los intermediarios (2 de los bancos y financieras y 1 del resto de entidades), no se cumple con asegurar un efectivo aislamiento de influencias indebidas, las que también pueden introducir un mayor riesgo moral.

De otro lado, la falla de no acceso de varios intermediarios no bancarios a su prestamista de última instancia también se repite en la limitación sutil de las potestades del asegurador de depósitos sobre los mismos intermediarios no bancarios: según el artículo 151 de la propia ley de bancos vigente, el asegurador de depósitos sólo podrá aportar capital en un intermediario en problemas, y facilitar su absorción o adquisición, si éste participa del sistema de canje y compensación, en las situaciones excepcionales determinadas por el supervisor bancario. Con esta discriminación no sólo se perjudica la capacidad de recuperación de su participación en intermediarios no bancarios en régimen de vigilancia, sino que se daña la capacidad de rehabilitación individual de los intermediarios que no participan del sistema de canje y compensación, lo que a su vez perjudica la competencia en el mercado en su conjunto.

Asimismo, el régimen de transparencia y rendición de cuentas de la red de seguridad financiera en el Perú tampoco está aún bien desarrollado. Por ejemplo, las normas de contabilidad e información financiera establecidas en la regulación de las entidades financieras aún no cumplen todos los estándares internacionales vigentes. Esto permite cierta cosmética contable que no sólo deteriora la disciplina de mercado, sino que puede disimular y eventualmente empeorar aún más la situación de los intermediarios que pudieran estar enfrentando dificultades. ¿Cómo? Evitando una detección temprana de los problemas y una intervención y resolución oportunas, lo que es particularmente importante en los intermediarios que representan cada vez más riesgo sistémico.

Finalmente, y no por eso menos importante, el asegurador de depósitos en el Perú no ha formado parte activa de un esquema de detección temprana que permita la intervención y resolución oportuna de los intermediarios con problemas financieros serios, pese a que desde 1999 el asegurador también tiene un papel preventivo (en régimen de vigilancia y de intervención). La determinación y el reconocimiento de que un intermediario ya sufre, o se prevé que sufra, problemas financieros serios deben producirse lo más pronto posible y debería basarse en criterios muy bien definidos.

Un asegurador de depósitos independiente con un mandato de minimización de riesgos debe tener la capacidad de controlar la entrada y salida de intermediarios al sistema de seguros de depósito, evaluar y administrar los propios riesgos del sistema y efectuar exámenes a los intermediarios asegurados, especialmente si van a poder dar apoyo financiero a los intermediarios en problemas, como se ha establecido en el caso peruano desde 1999. De lo contrario, es imposible contar con una adecuada y continua valorización de la cartera de créditos y otros activos que finalmente servirán para indemnizar al asegurador de depósitos y demás acreedores. Bajo la actual estructura organizacional del asegurador de depósitos, esto no es posible, ya que sus potestades más lo asemejan a un sistema de caja de pago, sin responsabilidades de regulación ni de supervisión prudenciales, ni potestades para intervenir intermediarios, casi todas las cuales son retenidas por el propio supervisor bancario, lo que a su vez representa un claro conflicto de interés para asegurar una resolución temprana de los casos problema que se presenten.


Nota: El artículo contiene extractos libremente adaptados del documento "Principios Básicos para sistemas de seguro de depósitos eficaces" del Banco de Pagos Internacionales.

EL ABC DE LAS CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS BIEN HECHAS

Desde hace más de 15 años, las participaciones público-privadas (PPP) constituyen la nueva fórmula que usan varios países desarrollados para promover las inversiones en obras y servicios públicos, así como para el desarrollo de infraestructura en general. En vez de depender sólo de los tradicionales y limitados recursos públicos, con esta fórmula también se logra una inversión sustancial de recursos financieros privados.

Más aún, esta fórmula no sólo es utilizada por la administración central de los Estados de cada país, sino también por las administraciones regionales autónomas y por los gobiernos locales. Para ello, básicamente se recurre a concursos públicos de concesiones y a la promoción de otras fórmulas de participación público-privada con el objetivo explícito de satisfacer las diversas necesidades sociales.

Ahora bien, como las participaciones público-privadas son colaboraciones a plazos muy largos, usualmente décadas de años, para que la fórmula funcione de manera autosostenible, no sólo es necesario elegir cuidadosamente a la concesionaria más idonea, sino que es necesario diseñar, previsoramente, las cláusulas de los contratos de concesión, ya que en ellas se establecerán las reglas de juego que regirán la participación de la concesionaria privada y el papel de las administraciones públicas durante todos los años que dure la concesión. La meta es asegurar el éxito en la gestión de la obra que proveerá el servicio público, durante y después de la concesión, sin que ello implique una incorrecta o ineficiente asignación social de los recursos en la economía.

Y como era de esperarse, dada la ya importante experiencia acumulada en esos países desarrollados, ya existe un amplio concenso sobre las recomendaciones que siempre deben ser tomadas en cuenta en los pliegos por medio de los cuales se convoca a la licitación de la construcción, financiación y operación de infraestructuras en concesión. A continuación se hace un resumen libre de los puntos fundamentales que, bajo la experiencia europea, debentenerse en cuenta en todo proceso de concesión de obras públicas bien hecho.

a) Equilibrio económico-financiero

Este primer concepto es fundamental porque define la distribución de riesgos que existirá entre el concedente (participación pública) y la concesionaria (participación privada) que resulte ganadora del proceso de concurso. Aquí la palabra clave es "equilibrio", por lo cual, debe contarse siempre con el detalle general de los mecanismos legales o contractuales que permitirán reestablecer cualquier alteración o ruptura que se pueda traducir en perjuicio para una de las partes durante toda la vigencia de la concesión.

Usualmente este equilibrio se mide en términos de la tasa de rentabilidad del proyecto. Esto significa que, por ejemplo, establecer sólo una tasa de rentabilidad mínima para la concesionaria, sin establecer un costo (rendimiento) máximo para el concedente, claramente atenta contra este principio. Si la concesionaria gana más de lo previsto, son los usuarios, o los contribuyentes en general, los pagarán ese mayor costo. El perjuicio puede ser directo, con el no pago de un precio menor de los usuarios en las tarifas impuestas por la concesionaria, o indirecto, con el no pago de menores impuestos al Estado o a la administración regional o local concedente por parte de todos los contribuyentes (o con la no ejecución de otras obras públicas importantes con los excedentes pagados).

Alternativamente a la tasa de rentabilidad del proyecto, se podría analizar la tasa de rentabilidad del capital de los socios del proyecto, pero en este caso se debe considerar cuidadosamente el costo de los créditos en los que se incurrirán. No se obtendrá la misma tasa de interés para los créditos bancarios que se soliciten si la tasa de referencia del banco central está en 6% que si esa misma tasa de referencia está en 1%.

Ahora bien, para saber si se ha alterado el equilibrio previsto es necesario que periódicamente se haga un cálculo de la rentabilidad histórica realmente obtenida y de la rentabilidad que aún se prevé para el resto de vida de la concesión. Luego, estos datos se comparan con la tasa promedio de las proyecciones obtenidas de los modelos matemáticos que se debieron haber hecho cuando se adjudicó la concesión.

Así, si la alteración del equilibrio se debe a hechos imputables al concedente (Estado u otras administraciones), éste tiene que asumir su responsabilidad y, a su cargo, proceder a compensar a la concesionaria (participación privada) de tal forma que se reestablezca la tasa de rentabilidad promedio que se le ofreció. En cambio, si la alteración del equilibrio se debe a hechos imputables a la concesionaria, ésta también tiene que asumir su responsabilidad y, por tanto, no tiene derecho a compensación alguna. Pero si la alteración del equilibrio es ajena a ambos, el concedente podría reestablecer como máximo la rentabilidad mínima pactada al inicio de la concesión o, alternativamente, el concedente podría tomar las medidas que eviten el incumplimiento del servicio de la deuda incurrida por la concesionaria y al mismo tiempo eviten la devolución del aporte privado con su rentabilidad mínima.

¿Cómo determinar la tasa de rendimiento mínima y la tasa de rendimiento promedio en los contratos de concesión? La tasa de rentabilidad mínima en ningún caso debiera exceder a la tasa libre de riesgo, en tanto que la tasa de rentabilidad promedio lógicamente no debiera exceder a la suma de la tasa mínima más la prima de riesgo asociada al sector en el que se realiza la inversión.

¿En qué moneda se estiman estas rentabilidades? La única forma de hacer estables y sostenibles estas colaboraciones público-privadas de largo plazo es que se pacten en la moneda funcional de todos los usuarios o del Estado u otra administración concedente. De lo contrario, se introducen descalces cambiarios y volatilidades con distorsiones y efectos agregados perversos, inclusive sobre la estabilidad financiera. No obstante, también se pueden considerar establecer rentabilidades en términos reales, es decir, rentabilidades ajustadas por inflación, ya que la variación del nivel general de precios en buena medida refleja los efectos de la variación de la capacidad adquisitiva de los usuarios de los servicios.

b) Régimen económico del contrato

Básicamente existen dos tipos de concesiones en función al origen de los ingresos: (i) aquellas en las que los usuarios pagan directamente por el uso de la obra o del servicio, y (ii) aquellas en las que el concedente (Estado u otras administraciones) es el que paga la obra en función a su uso o de su disponibilidad para ser usada, de modo que todas los contribuyentes lo pagan indirectamente a través de sus impuestos.

La situación más usual es el primer caso, donde a la concesionaria se le da una autorización para cobrar una tarifa; sin embargo, esta tarifa no es libre, sino que está sujeta a regulación, puesto que en el largo plazo está condicionada a la obtención de la rentabilidad promedio pactada para el inversionista. Así, si hay un mayor uso del previsto, la tarifa podría inclusive tener que ser rebajada para que se reestablezca el equilibrio.

Ahora bien, como existen casos en los cuales el cobro de mayores tarifas se ve limitado por razones sociales o políticas, se suelen desarrollar sistemas mixtos entre el primer y el segundo casos, donde cada tipo de usuario paga una tarifa mínima, que puede variar por horario o por temporada, y la concedente (Estado u otras administraciones) paga una subvención complementaria por la diferencia que no es cubierta con el pago de los usuarios. Evidentemente la subvención se financia con el cobro de impuestos, que no debiera ser otra cosa que el pago discriminado (donde más pagan los que más tienen y viceversa) de todos los contribuyentes, usuarios y no usuarios.

En cualquiera de los dos casos, los ingresos totales se pueden incrementar otorgando a la concesionaria la posibilidad de establecer negocios complementarios al uso que se haga de la concesión. En tales situaciones, esos ingresos se pueden considerar para reducir las tarifas o para hacer mejoras no previstas, pero necesarias, tanto en la calidad como en la seguridad de la infraestructura u obra pública concesionada.

c) Riesgo de demanda

Cuando son los usuarios los que pagarán por el uso de la obra o servicio, es evidente que la concesionaria se expondrá a un riesgo de demanda: puede que no exista volumen de usuarios suficiente como para que la concesionaria recaude lo esperado, dada la tarifa prefijada. Por ello, es un elemento esencial de las concesiones hacer un estudio realista, previo a la concesión, que sirva como criterio para la decisión de adjudicación, el mismo que también servirá para comprobar el realismo de las hipótesis de la oferta ganadora del concurso.

De ahí que, como es necesario mantener una simetría en las prestaciones entre el concedente y la concesionaria, cuando se considera conveniente limitar el riesgo de demanda enfrentado por la concesionaria, mediante el establecimiento de ingresos mínimos garantizados por el Estado u otras administraciones, por equilibrio, también resulta necesario establecer el reparto de los beneficios obtenidos cuando la concesionaria obtiene ingresos por encima del límite máximo estimado para que ella obtenga su rentabilidad promedio pactada.

Algo análogo sucede cuando es el concedente (Estado u otras administraciones) el que paga a la concesionaria en función al volumen de uso de la infraestructura por medio de una tarifa sombra en la que el usuario no desembolsa efectivo. El riesgo de demanda para la concesionaria sigue siendo el mismo: más o menos uso, más o menos ingresos, más o menos beneficios.

En cualquier caso, siempre debe realizarse una efectiva transferencia del riesgo de la concesión del concedente (Estado u otras administraciones) a la concesionaria y evitar estructuras artificiales que oculten un pago seguro a la participación privada basado sólo en ingresos mínimos garantizados. De no ser así, no sólo se trataría de un uso ineficiente de recursos públicos, por decir lo menos, sino que toda deuda del proyecto tendría que ser añadida a la deuda del Estado o de las otras administraciones concedentes, desapareciendo todas las razones por las que precisamente se hizo la concesión.

d) Riesgo de disponibilidad

Disponibilidad es la exigencia que se le hace a la concesionaria privada de la prestación de un servicio o de la puesta a disposición de unas infraestructuras en unas condiciones de buen estado y calidad, las cuales son verificables con parámetros objetivos, y en función de ello obtendrá ingresos por parte del propio Estado o de otra administración regional o local concedente.

En consecuencia, riesgo de disponiblidad es aquel en el que los ingresos de la concesionaria están en función a un sistema automático de premios y castigos claramente establecidos, dependiendo del cumplimiento de esos parámetros de calidad y de capacidad. Para ello, en este caso, la concesionaria es bastante libre de dimensionar el conjunto de medios idóneos que le permitan conseguir los niveles de calidad exigidos.

¿Qué criterios se pueden utilizar para establecer los premios y castigos? Muchos, entre ellos, el estado de conservación, la disponiblidad del servicio, la utilización óptima de capacidad, el índice de peligrosidad, la calidad de imagen (limpieza, iluminación, señales), entre otros. De preferencia se deben contar con criterios y pagos diferenciados entre calidad y capacidad de utilización. Esto, sin perjuicio de establecer premios al buen servicio que inclusive puedan significar prórrogas adicionales al plazo de concesión otorgado, sin exceder los límites o condicionantes legales.

Evidentemente, para que el sistema de premios y castigos realmente funcione, los mismos deben de tener un efecto significativo sobre los beneficios recibidos por la concesionaria y se requiere que el concedente tenga personal de elevado nivel técnico y de supervisión durante toda la vida de la concesión, independientemente de la normal actuación de una empresa de auditoría.

¿Cuánto es un efecto significativo sobre los ingresos de la concesionaria? Un efecto significativo de los castigos sobre los ingresos de la concesionaria es aquel que precisamente afecta al original equilibrio económico-financiero que se debiera preservar.

e) Inversiones a realizar por la concesionaria

En los procesos de concesión también es esencial tener en cuenta que cada parte debe soportar el riesgo que mejor puede gestionar. Por ello, evidentemente es el Estado el que tiene la mejor capacidad para expropiar y ocupar los terrenos, en los casos que sea necesario, sin perjuicio del apoyo operativo de la concesionaria como gestora, si se lo considera conveniente. De lo contrario, existe el riesgo de incurrir en costos adicionales derivados de los procesos judiciales y sus retrasos.

Por otro lado, también es evidente que se debe especificar con toda claridad en los pliegos la relación de inversiones a realizar por la concesionaria, para alcanzar los estándares técnicos y económicos de un servicio óptimo, y cuya valoración no debe depender únicamente de la capacidad de gestión de éste. Si no, la composición de la inversión se convertiría en una variable de licitación y desvirtuaría la valoración objetiva de la propuesta. Por ello, el estudio previo al concurso debe incluir una estimación razonable del costo asociado al desarrollo del servicio, tanto de obras como de instalaciones, estimación que debe ser pública y transparente.

Así, se deben desarrollar con el mayor detalle posible todas las necesidades mínimas, técnicas y económicas, que caracterizarán al proyecto y sus mejoras durante la posterior explotación. Es decir, la concesionaria debe estar obligada en todos los contratos a proveer todas las mejoras técnicas que vayan estando disponibles en beneficio de los usuarios, durante toda la vida de la concesión.

De hecho, dada la cantidad de años involucrados, es muy probable que las mismas necesidades de servicio de los usuarios se modifiquen durante la vida de las concesiones. En esos casos, el concedente (Estado u otra administración) claramente tiene la potestad de redefinir las obligaciones de la concesionaria y proceder a coordinar las necesidades de los usuarios con las obligaciones impuestas originalmente en el otorgamiento de la concesión. ¿Por qué? Porque debe mantenerse el equilibrio económico-financiero originalmente pactado.

f) Estructura financiera de la concesionaria

La estructura financiera de la concesionaria se refiere a la proporción aceptable de los diferentes recursos financieros aportados para llevar a cabo el proyecto. Basicamente los recursos están compuestos por el capital aportado por los socios y la deuda que se obtiene en los mercados o del sistema financiero.

Los recursos financieros aportados por los socios pueden ser sólo capital o incluir también deuda subordinada, pero en el último caso a este tipo de deuda se la tendría que aceptar considerar también como capital. De ahí que se debe establecer en los pliegos del concurso de adjudicación un porcentaje mínimo de capital social aportado dentro del total de recursos financieros aportados por los socios de la concesionaria.

Asegurar una solvencia suficiente mínima de la concesionaria es básica para asegurar que el desarrollo del proyecto no enfrente dificultades en la obtención de la deuda necesaria para completar los recursos necesarios para hacer frente a las inversiones previstas, pero también es básica para asegurar un mayor o menor grado de compromiso de los socios.

En la mayoría de pliegos de concesión se suele requerir un 20% a 25% como porcentaje mínimo de recursos propios apostados de los socios, aunque durante la etapa de mayor expansión previa a la crisisen los países desarrollados se llegó a requerir hasta apenas un 10%. Sin embargo, como luego de la crisis este monto resultó insuficiente para contener las pérdidas por la desvalorización de activos, se viene regresando rápidamente a la exigencia tradicional mínima del 30%.

Por otro lado, si bien cuando se constituyen las empresas concesionarias, no hay obligación legal de desembolsar el 100% del capital con el que se constituye la empresa, si las disposiciones legales no son más rigurosas, es usual exigir que al menos el 75% esté desembolsado en un plazo máximo de un año y el 25% restante antes de que se cumplan los dos años de firmado el contrato de concesión.

Evidentemente estas condiciones mínimas, junto a la imposición de otros indicadores financieros, pueden ser incrementadas luego ante la exigencia de las entidades de crédito que van a financiar las deudas, en función a la capacidad de generación de caja del proyecto y en función de la fiabilidad de las estimaciones de demanda.

g) Plazo de la concesión

Usualmente el plazo de la concesión es uno de los aspectos más relevantes a la hora de decidir licitar una concesión: puede decidirse a priori en los pliegos de convocatoria o puede ser parte de la oferta objeto de convocatoria y que se definirá en la adjudicación. Además, una vez fijado el plazo, en cualquiera de los dos casos puede variarse en función de los resultados económicos de la concesión.

Si bien no es usual ofrecer un plazo variable en una concesión, es necesario establecer criterios de plazo mínimo que eviten que el contrato de concesión sea considerado como un contrato de arrendamiento financiero, de modo que toda la deuda del proyecto termine siendo considerada como deuda consolidable con la deuda del Estado o de la administración concesionaria, que era precisamente lo que se quería evitar para no comprometer los presupuestos públicos o manener intacta su capacidad de financiamiento para otras obras.

Puede ser conveniente que en el pliego de convocatoria se considere un aumento razonable en el plazo como premio, garantía o compensación, para el buen funcionamiento de la concesión, en función a criterios claros y transparentes. No obstante, deben considerarse la posibilidad de existencia de años concesionales adicionales a los periodos estimados para la devolución de los créditos como coeficientes de seguridad para imprevistos.

Asimismo, si bien es un derecho que mantiene todo concedente en todo momento, debe preverse cualquier posible efecto contraproducente si se plantea el rescate anticipado de la concesión cuando el desarrollo del servicio tiene mucho éxito, en términos de un exceso en el valor presente neto de los ingresos. Un impacto importante en una concesión de plazo variable sin límite mínimo es que complica lograr una financiación óptima, lo que no ocurre con un plazo fijo, cualquiera sea la modalidad de su definición.

h) Valoración de ofertas

Todos los criterios de valoración deben de ser coherentes con los aspectos planteados en el pliego de convocatoria como sustanciales del servicio contratado. El detalle y desglose de los criterios tendrá un impacto directo en la facilidad de valoración de las ofertas que se reciban.

Las puntuaciones que se asignen a los diferentes parámetros deben ser proporcionales a los valores ofertados, por lo que se debe evitar asignar rangos de 0 a 100 para los valores máximos y mínimos, pues, conducen a desproporciones inequitativas por las deformaciones matemáticas de las comparaciones.

Dentro de los aspectos técnicos, siempre se debe valorar muy positivamente la calidad del proyecto y la calidad del proceso constructivo propuesto y se debe evitar definir plazos máximos de construcción poco ajustados a la realidad. Asimismo, se debe valorar adecuadamente los aspectos ofertados de mantenimiento y servicio durante la vida de la concesión y la experiencia previa relacionada.

Dentro de los aspectos económicos, se debe introducir siempre el criterio de presunción de temeridad en aspectos sustanciales de la oferta económica como el costo de las obras, la inversión total inicial, la tasa de rendimiento del capital invertido por los socios, el costo anual de los servicios, entre otros. La presunción de la temeridad se valora a partir del análisis del exceso de desviación del precio de cada ofertante respecto de un porcentaje del promedio de precios ofertados. Que una oferta tenga esta calificación no implica una eliminación automática de la oferta, sino un requerimiento de aclaración satisfactoria de lo realista de ella, en forma previa a una posible adjudicación.

En cualquier caso debe ponerse extremo cuidado con las ofertas excesivamente optimistas que pudieran poner en riesgo la viabilidad del servicio público o inclusive crear obligaciones onerosas para el propio concedente en el futuro.

Algunas conclusiones

Como es fácil intuir y deducir, hay varios aspectos fundamentales a los que no se les viene dando la debida importancia en la ejecución y explotación de concesiones de obras públicas en el Perú. El primero de ellos es que en muchas concesiones ni siquiera se está respetando el equilibrio económico-financiero que siempre debiera existir entre la participación pública y la participación rivada. ¿La razón? Una sesgada y falaz interpretación de la estabilidad jurídica, según la cual hay un doble discurso: (i) no se puede hacer nada si, una vez firmados los contratos, los resultados de la concesión son desfavorables para el Estado u otras administraciones públicas concedentes y todos sus contribuyentes, y (ii) sí se puede y deben renegociar los contratos cuando son las concesionarias privadas las que resultan se ven afectadas económicamente, cualquiera sea el motivo.

La consecuencia clara de ello es que se genera una selección adversa y un mayor riesgo moral para las participaciones privadas, a vista y paciencia de todos. Se genera selección adversa porque el concurso público de concesiones se convierte en un juego de suma positiva: si el postor privado gana, gana; pero si pierde, no pierde. Y luego se incentiva el riesgo moral porque el postor ganador no tiene incentivos para que su gestión sea lo más eficiente posible para ambas participaciones (pública y privada): incurrirá siempre en mayor riesgo, total, el beneficio del mayor riesgo será explotado sólo el postor privado ganadora, pero las consecuencias de las mayores pérdidas posibles debidas al mayor riesgo incurrido, serán todas trasladadas a la participación pública, pidiendo la renegociación del contrato inclusive, de modo que esta sola posibilidad retroalimenta el proceso de selección adversa del concurso. En consecuencia se genera una tendencia a que ganen los postores más arriesgados y que están socialmente menos dispuestos a actuar responsablemente como concesionario en beneficio de todos los usuarios, el verdadero motivo por el cual se concursó la concesión.

Una concesión es un negocio en el que el Estado u otra administración regional o local cede temporalmente a un ganador privado (la concesionaria) facultades de uso privativo de una pertencia de dominio público, o su gestión, bajo ciertas condiciones. Dentro de esas condiciones obviamente también se encuentra un nivel de lucro que compense la actividad de la concesionaria, en función al real esfuerzo y riesgo incurrido. Para facilitar ello, durante todos los años de concesión, deberían haber reglas simples para volver al equilibrio inicialmente previsto (incluida la rentabilidad pactada). Pero el hecho de que no haya reglas simples, o que no haya reglas previstas, sólo implica que el proceso de reestablecimiento del equilibrio público-privado puede ser más complejo, a través de una renegociación. De ningún modo la ausencia de reglas contractuales para reestablecer el equilibrio significa que en la concesión se haya renunciado a la obligación mutua de reestablecer el equilibrio, en eso se basa la colaboración público-privada. Si en la renegociación no fuera posible de alcanzar un acuerdo mutuamente satisfactorio, siempre existe el recurso de poder rescatar la concesión, en eso consiste la concesión. Obviamente en ese caso la participación pública deberá indemnizar a la participación privada, sin que ello afecte en lo más mínimo la estabilidad jurídica. ¿Cómo calcular dicha indemnización?

Es por todos sabido que la condición básica de toda concesión es que al final la concesionaria transfiera todas las obras e infraestructura construidas al concedente (participación pública). En consecuencia, como indemnización, en un rescate anticipado, la participación pública debe considerar devolver a la privada los siguientes conceptos: (i) el costo de las obras autorizadas a la concesionaria, ajustado por inflación, multiplicado por la fracción del plazo de tiempo de la concesión que aún no transcurrido, y (ii) un máximo de 3 años de beneficios o utilidades, a valor presente, calculadas en función al promedio de los 2 o 4 últimos años de explotación de la concesión, lo que más le favorezca a la concesionaria. En el fondo, esta simple regla también tiene la virtud de asegurar una competencia latente para la concesionaria privada, durante toda la vida de la concesión y con un costo limitado para el concedente público.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que en la última década las normas internacionales de contabilidad (NIC) y las normas internacionales de información financiera (NIIF) han registrado avances impresionantes para eliminar las inconsistencias que se generaban cuando había discrepancia entre la forma jurídica y el fondo económico de muchas de las operaciones que efectuaban las empresas. Hoy la creciente convergencia de la contabilidad y la economía evita muchos arbitrajes regulatorios para el sector empresarial privado, pero también lo hará para el sector público (Estado y otras administraciones). Por ello es fundamental que en las concesiones el sector público haga una transferencia real del riesgo de construcción más el del riesgo de demanda o el riesgo de disponibilidad para que las deudas de las concesiones no afecten a la deuda (y a la calificación de riesgo) de la administración del sector público involucrado.

Finalmente, resulta evidente señalar que toda concesión debe efectuarse por medio de una licitación o concurso público con transparentes y coherentes criterios de valoración de ofertas previamente definidos. Sólo con una abierta competencia se asegura que se obtendrán los resultados costo-eficientes más sólidos y transparentes, en beneficio de todos y no sólo de algunos. Ya ha pasado suficiente tiempo como para seguir sin hacer bien las cosas. Al inicio el ignorante puede presumir de ignorancia, pero el que no aprende de los años de su propia experiencia y de la ajena, sin lugar a dudas tiene mucha más responsabilidad que sólo la de negligencia.


Nota: Artículo basado en extractos libremente resumidos y adaptados del documento "Recomendaciones referentes a los pliegos del régimen de concesión de obra pública" del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de España.

EL EXAMEN SUPERVISOR EN BASILEA II Y LOS ADICIONALES REQUERIMIENTOS DE CAPITAL

Cuando en 2004 se publicó la versión oficial del Nuevo Acuerdo de Capital, conocido como el marco de Basilea II, se estableció una nueva forma de calcular los requerimientos mínimos de capital por riesgo de crédito, los que hasta entonces se calculaban con las reglas establecidas en 1988 en el marco de lo que ahora se conoce como Basilea I. No obstante, en dicho documento también se ratificó la enmienda de requerimientos mínimos de capital por riesgo de mercado, establecida en 1996, y se estableció un nuevo requerimiento mínimo de capital a partir de ese año: por riesgo de operación.

La idea principal era que la regulación bancaria garantizara que los bancos y demás entidades de crédito (cajas municipales, financieras, cajas rurales, etc.) siempre posean el capital mínimo necesario para cubrir los riesgos de todas sus actividades. No obstante, como el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea era consciente de que esos requerimientos de capital no eran suficientes para enfrentar otros riesgos significativos, en ese mismo documento se estableció dos pilares adicionales: uno referido a la calidad del proceso de examen supervisor y otro referido a la promoción de la disciplina de mercado.

La razón de ello era que había que establecer a nivel internacional principios básicos comunes para que todas las supervisiones bancarias realizaran su tarea con una estandarización mínima y para que, además, los participantes del negocio bancario se vieran alentados a transparentar su información en el mercado. Así se evitaba también el arbitraje regulatorio y, en paralelo, se alentaba la competencia en el mercado en igualdad de condiciones.

Así, al mismo tiempo que se reconoció la responsabilidad de la alta dirección de cada entidad, a la hora de desarrollar su propio proceso interno de autoevaluación y fijación de objetivos de capital en relación con su perfil de riesgo y su entorno de control, en el Nuevo Acuerdo de Capital se ha buscado estandarizar el tradicional papel inspector que ya tenían las supervisiones bancarias y se ha buscado promover a los propios actores del mercado como los nuevos inspectores del sector bancario.

¿Qué otros riesgos significativos tendrían que ser inspeccionados de una manera tan rigurosa para solicitar requerimientos adicionales de capital, pero a los cuales aún no se les ha puesto un requerimiento específico y normalizado de capital? Varios. No obstante, no se les estableció requerimientos de capital definitivos no porque no los necesitaran sino porque no se había llegado todavía a un acuerdo de cómo establecerlos, dada la heterogeneidad que había para su seguimiento y gestión en varias de las entidades consultadas.

Por consiguiente, dentro del segundo pilar, el papel de las supervisiones bancarias no sólo consiste en evaluar si las entidades de crédito cuantifican adecuadamente sus necesidades de capital en función a los riesgos en los que incurren, sino que también consiste en intervenir cuando sea necesario. Para ello deben fomentarse un diálogo activo con las diferentes entidades, de modo que se identifiquen las eventuales deficiencias y se actúe con rapidez y decisión para reducir el riesgo incurrido o para restituir el capital perdido.

Ello hace que los supervisores deban enfatizar su política, en mayor medida, en aquellas entidades cuyo perfil de riesgo o historial de operaciones justifiquen tal atención. Pero ahora, justamente a raíz de la crisis financiera iniciada en 2007, otra variable crucial para determinar la priorización de la supervisión y mayor exigencia de capital ha pasado a ser también su tamaño y el nivel de riesgo sistémico que puedan llegar a representar las entidades supervisadas.

Ahora bien, dentro del segundo pilar, el incremento del requerimiento de capital no es la única opción disponible ni tampoco es siempre una opción suficiente por sí misma. Por el contrario, cada vez tiene un papel más importante el fortalecimiento de las técnicas de gestión de riesgos, la aplicación de límites internos, el refuerzo del nivel de provisiones y reservas, así como la mejora de los propios sistemas de control interno en cada entidad.

Además, existen riesgos que en el primer pilar que no se cubren o que, cubriéndose, no se cubren por completo y deben ser tratados en el segundo pilar. Dentro de los riesgos más significativos que no se cubren están el riesgo estructural de balance, que a su vez está conformado por el riesgo de liquidez y el riesgo de tasas de interés estructural, además del riesgo de negocio y el riesgo estratégico. Y dentro de los riesgos que no se cubren por completo se encuentra el riesgo de concentración en general, posiblemente la causa más importante de los principales problemas que aquejan a la banca.

No obstante, existe también una tercera área fundamental que debe ser tratada también en el este segundo pilar: la relacionada a los factores externos, como los efectos del ciclo económico. Y es aquí donde que aparecen un par de riesgos híbridos que requieren capital porque tienen naturaleza tanto de riesgo estructural como de riesgo de concentración. El primero se refiere al riesgo crediticio derivado del riesgo de tasas de interés (deudas pactadas a tasa ajustable) y el segundo al riesgo crediticio derivado del riesgo cambiario (deudas pactadas en moneda extranjera). En ambos casos se tratan de formas de riesgo de concentración para las entidades que se originan en exposiciones al riesgo estructural de balance de las propias contrapartes (emisores, deudores o intermediarios).

¿Cómo evitar una discrecionalidad subjetiva en la tarea de la supervisión bancaria que pueda terminar atentando contra la competencia micro en igualdad de condiciones o no asegurando la preservación macro de la estabilidad financiera? Replicando lo que ahora hacen casi todos los bancos centrales con sus políticas monetarias: actuando con transparencia y oportuna rendición de cuentas.

Ni la política monetaria ni la supervisión bancaria son ciencias exactas, por ello el Comité de Basilea reconoce que es inevitable la presencia de elementos discrecionales, aunque en forma transparente y con una responsable rendición de cuentas. De este modo, no sólo toda regla debe ser pasible de ser expuesta públicamente en lugar de ser sometida a discusión privada con los propios involucrados, sino que deben hacerse públicos los criterios que utilizan las supervisiones bancarias para examinar las evaluaciones internas de capital de las entidades.

De esta forma, si un supervisor decide fijar coeficientes objetivo, coeficientes límite o coeficientes sombra, o si decide establecer categorías de capital por encima del mínimo regulador, debe hacer públicamente los factores que puedan tenerse en cuenta al adoptarse tales decisiones y su aplicación sin discriminación para todos los participantes del mercado, prevaleciendo siempre el fondo sobre la forma. Sin perjuicio de lo antes indicado, cuando se fijen requerimientos de capital por encima del mínimo para una determinada entidad de crédito, el supervisor deberá explicarle a ésta cuáles fueron las características de riesgo específicas que dieron lugar a esos requerimientos, así como cualquier medida correctiva que sea necesaria.

Más claro, ni el agua.


Artículo basado extractos parciales del documento COMITÉ DE SUPERVISIÓN BANCARIA DE BASILEA (2006) "Convergencia internacional de medidas y normas de capital: Marco revisado”.Banco de Pagos Internacionales, Basilea.

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE CONSUMO: ¿UNA DE CAL Y OTRA DE ARENA?

En general, la propuesta de norma sale bastante bien parada, si se hace una revisión global y se tiene en cuenta lo complicado que resulta conciliar y alinear diversas posiciones e intereses, manteniendo el espíritu de lo que las normas deben regular y controlar. Es decir, el proyecto de norma publicado es bastante robusto y consistente, bastante más que otras normas emitidas en consulta por otros supervisores o reguladores.

Sin embargo, y sobre la base de mi experiencia como un consumidor (supuestamente sofisticado) de servicios financieros que ha tenido que presentar una denuncia ante el INDECOPI y durante cuyo proceso, que ya lleva más de 3 años, ha tenido que revisar incluso las regulaciones financieras de otros países, incluidos sus códigos de consumo, me tomo la libertad de alcanzar algunas preocupaciones sobre (i) la aprobación administrativa de contratos de adhesión, (ii) las excepcionales reglas permitidas sólo al sector de servicios financieros, (iii) la prescrición de procedimiento sancionador y (iv) la conformación del sistema y las autoridades de consumo.

Sobre la aprobación administrativa de contratos

En el anteproyecto (artículos 65 y 77) se establece que la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación de servicios de seguros de salud y de servicios financieros (en realidad básicamente servicios bancarios) es responsabilidad exclusiva de la actual supervisión bancaria y que dicha aprobación sólo puede ser cuestionada por vía judicial.

A priori estas disposiciones parecieran resultar apenas poco equitativos con otros sectores, pues, luego (en el artículo 89) se establece que la Autoridad de Consumo identificará a otras “autoridades sectoriales” para desarrollar la aprobación administrativa de contratos. Sin embargo, el fondo de esto claramente genera un daño potencial mayor pues le restan autoridad a la propia (¿única?) Autoridad de Consumo en la mayor fuente actual de quejas sobre vulneraciones a los derechos al consumidor: los contratos de adhesión, es decir, los contratos ya impresos y que las entidades de crédito no negocian uno a uno con cada consumidor, sino que reparten como volantes para ser firmados antes de prestar cualquier servicio.

El contrasentido se produce, además, porque con dichas disposiciones quedan totalmente fuera del control de la Autoridad de Consumo las mayores fuentes potenciales de cláusulas abusivas y paradójicamente se traslada su responsabilidad a “autoridades sectoriales” que, por definición, no están especializadas en la materia de derechos del consumidor puesto que han sido creadas para otros objetivos, como se puede leer en sus propias normas de origen.

Por ejemplo, según la propia Ley de Bancos, la autoridad que ejerce la supervisión bancaria no ha sido creada para defender al consumidor sino para supervisar el cumplimiento de la ley que regula a sus supervisados y las disposiciones complementarias del Banco Central (artículos 345 de la Ley de Bancos). Es decir, y como la hacen las autoridades de supervisión bancaria de otros países, el supervisor bancario peruano debe restringirse a cautelar por la solidez económica y financiera de sus entidades supervisadas (artículos 347 de la Ley de Bancos). Recién, como consecuencia de llevar a cabo dicha labor en forma efectiva, es de esta forma en la que (indirectamente) la supervisión bancaria defiende los intereses del público que es cliente de los productos pasivos de las entidades de crédito (como se sabe hay entidades de crédito, como algunos emisores de tarjeta de crédito, que al, no recibir depósitos del público, no son objeto de supervisión bancaria, pese a que operan en los mismos mercados con el público que es cliente de los productos activos de las entidades de crédito que sí son supervisadas).

Adicionalmente, y en un extremo que no es tan descabellado de imaginar, estas disposiciones podrían permitir que se produzca una asimetría entre los contratos aprobados por la supervisión bancaria o por otro supervisor sectorial (en perjuicio de los consumidores o usuarios que son clientes en esos sectores) frente a los contratos que análogamente sean aprobados por la Autoridad de Consumo.

Esto a su vez deteriorará la competencia (de los proveedores que, atendiendo el mismo mercado, no son supervisados por la misma autoridad sectorial) que debiera prevalecer siempre en igualdad de condiciones. ¿La razón? El evidente arbitraje regulatorio de acceder a una autoridad sectorial no especializada en consumo, cuyos intereses, además, no puede asegurarse que estarán siempre alineados al código de consumo por la sencilla razón que tienen que dar prioridad a otros mandatos. Eso sin contar con el evidente solapamiento de funciones (y de burocracias) de dos o más autoridades distintas sobre la misma materia.

Esta situación ya ocurre entre los emisores de tarjeta de crédito que captan recursos del público y son supervisados por la autoridad de supervisión bancaria y los emisores de tarjetas de crédito que no captan recursos del público y no están supervisados por nadie. Igualmente ocurre entre las empresas que prestan dinero captando depósitos y las empresas que prestan dinero sin captarlo (excepto la empresas que no captan depósitos pero específicamente están consideradas en la Ley de Bancos).

De hecho hay una contradicción explícita en la propuesta de anteproyecto. En una parte (el artículo 84) dice que las cláusulas contractuales abusivas aprobadas administrativamente pueden ser declaradas ineficaces (por la Autoridad de Consumo), pero, luego (según los artículos 65 y 77) se dice que los contratos aprobados por la supervisión bancaria (que podrían incluir cláusulas abusivas) sólo pueden ser cuestionadas por vía judicial, es decir, en estos contratos ¿la Autoridad de Consumo no tendría autoridad?

Aquí conviene recordar la desfavorable experiencia que se tiene con la supervisión bancaria como regulador administrativo de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión que ha venido aprobando al amparo de su propio Reglamento de Transparencia de Información a la Contratación con Usuarios del Sistema Financiero. Contrariamente a lo que buscada la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros que lo generó, dicho reglamento terminó disminuyendo la transparencia que se requería para preservar el interés de los consumidores en el cálculo de intereses y comisiones.

En consecuencia, en el referido anteproyecto debiera añadirse explícitamente en un anexo una relación enunciativa de las principales cláusulas abusivas absolutas y relativas prohibidas, las mismas que los jueces debieran tener por no puestas y que los notarios y registradores no debieran autorizar a suscribir ni inscribir, de un modo similar a como lo hace desde 1993 la Comunidad Económica Europea en su Directiva 93/13/CEE o como más recientemente lo ha hecho el Instituto Nacional de Consumo de España en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o como el de Francia detalla en su Código de Consumo.

Sobre las reglas especiales en el caso de servicios financieros:

En este segundo caso, y sin que exista criterio de legitimidad alguno, se establece una discrecionalidad arbitraria (artículo 87) a favor de los proveedores del sector financiero para pactar un tipo de cláusulas abusivas que están fuertemente reguladas y prohibidas en todos los países desarrollados en donde sólo los indicadores o las variables de mercado, y siempre que los empresarios no puedan controlarlos, son los únicos parámetros permitidos para la modificación contractual de precios.

Es decir, tal como está planteado esta excepción, en este punto el anteproyecto representa una amenaza para la economía social de mercado que se establece en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú.

En caso de no eliminarse esta singularidad, se podría legalizar el pacto de futuras modificaciones unilaterales de precios, las cuales obviamente tendrán que ser aceptadas por la mayoría de consumidores si quieren acceder a los servicios, pues, si ya es imposible para cada consumidor individual modificar un contrato de adhesión previamente redactado, más lo será modificar un contrato desfavorable ya firmado.

Además, la alternativa del desistimiento planteada no es garantía alguna de un equilibrio contractual. Por ejemplo, imagínese a alguien que ya pactó un crédito hipotecario a 20 años, para la mayoría de casos es operativamente imposible cambiar de banco en menos de 30 días, suponiendo que haya algún banco que no le pida pactar la misma desventaja para aceptar la migración de hipoteca. O sea que existirían casos en los cuales ni siquiera la "autoexclusión financiera" sería viable para evitar un mayor perjuicio económico.

Como se puede comprobar con la experiencia y la legislación de otros países con mejores regulaciones pro consumidor, la única excepción permitida a las entidades de crédito es pactar precios referidos a un indicador de mercado (como la euribor, la prime, la libor, etc.), variables que claramente no controla un único proveedor y que, además, son calculadas por una autoridad regulatoria independiente (por el banco central, excepto en el caso del Reino Unido). La variación de una referencia oficial del precio de mercado refleja en sí misma una posible razón suficiente si así se pactara, lo que a su vez no necesita un especial derecho de desistimiento (pues ya está contemplado en el derecho general a prepagar con el desagio de intereses).

Por el contrario, en el proyecto de código de consumo no se observa propuesta alguna sobre la determinación de cuándo las tasas de interés “equivalentes” (según la regulación española) o las tasas de interés “globales” (según la regulación francesa) que se cobran a las personas por el costo total de los préstamos se convierten en tasas de interés usurarias, lo cual constituye un claro vacío en la norma.

Como referencia, la legislación francesa establece que hay sanciones y multas, tanto para el que da como para el que colabora dolosamente con dar créditos usurarios. En Francia, los créditos usurarios a personas se constituyen en tales si exceden en más de un tercio a la tasa de interés promedio pactada por las entidades de créditos en el trimestre anterior por operaciones de crédito de idéntica naturaleza y que conlleven riesgos análogos. Esta definición evidentemente no se aplica a los créditos concedidos a empresas (personas jurídicas) que realizan una actividad industrial, comercial, artesanal, agrícola o profesional no comercial.

Sobre la prescripción del procedimiento sancionador

Seguramente nadie se podría oponer a que los procedimientos sancionadores fueran más rápidos y eficaces. ¡Ojalá así lo fuera! Sin embargo, nuestra realidad actual es que no lo son. Como comentara inicialmente, mantengo una denuncia que pasó por la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, luego subió al Tribunal de Defensa del Consumidor y después volvió a bajar a la Comisión de Protección al Consumidor a lo largo de más de 3 años. Ahora toca esperar que vuelva a ser visto por el Tribunal de Defensa del Consumidor porque la parte denunciada ha apelado.

Si estuviera vigente la prescripción de 2 años establecida en el anteproyecto (artículo 117), como consumidor, ya me habría visto totalmente desprotegido, pese a que la autoridad en las tres instancias me ha dado la razón (total o parcialmente). Hasta ahora la entidad denunciada sólo apela cumpliendo formalidades procesales, pero sin argumentos de fondo adicionales. Basta decir que en las tres instancias siempre terminó sancionado, aunque no siempre por todos los motivos solicitados en la denuncia original.

Sobre la conformación del Sistema Nacional y el Consejo Nacional de Consumo

Finalmente, resulta extraño que el anteproyecto (artículo 120) incluya a la supervisión bancaria dentro del Sistema Nacional de Defensa y Protección al Consumidor, un privilegio que no se le propone otorgar a otros supervisores sectoriales, algunos de los cuales probablemente tengan incluso más consumidores o usuarios.

Además, resulta un desequilibrio que el anteproyecto (artículo 121) incluya a la supervisión bancaria como miembro del Consejo Nacional de Protección y Defensa del Consumidor, cuando entre todas las otras autoridades sectoriales tienen en conjunto a un solo representante. ¿Por qué se el anteproyecto da tanto poder a la autoridad de un sector que en los últimos años es de el que más reclamos y más denuncias por incumplimiento de los derechos del consumidor tiene, a pesar de que hasta ahora ha tenido la libertad de venir regulando con las normas que ella misma crea y luego supervisa?

Por el contrario, una oportunidad de mejora en el anteproyecto se encuentra, como hace la legislación francesa, en concentrarse en velar más bien por la calidad técnica y profesional de los miembros de las diferentes instancias de la Autoridad de Consumo y disminuir la eventual representatividad política de las instituciones.

Por ejemplo, en Francia, para conformar la Comisión de Cláusulas Abusivas se requiere a un magistrado de la rama judicial como presidente, dos magistrados de la rama administrativa o judicial, dos personalidades con formación jurídica nombradas previo informe del Consejo Nacional de Consumo, cuatro representantes de los profesionales y cuatro representantes de los consumidores. Es decir, no se hace en función a la representación política de las instituciones.

Por último, es de resaltar que según el anteproyecto (artículo 145) todos los organismos reguladores, excepto la autoridad de supervisión del sector bancario y de seguros, contribuirán con el Fondo para la Promoción de los Derechos de los Consumidores, el FOCON, a través de una proporción de las ingresos por multas y aportes que reciben. Realmente, extraño.

CÓDIGO DE CONSUMO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS: ¿UNA NUEVA ESPERANZA?

Repentinamente se ha despertado un gran entusiasmo por la idea de proponer y aprobar un código de consumo en el Perú. No obstante, si tomamos en cuenta los resultados reales que han tenido algunas de las últimas iniciativas legislativas con la finalidad de proteger al consumidor, incluyendo al usuario de servicios financieros, tal vez sea prudente no entusiasmarse tanto sin antes no se toman las previsiones necesarias.

Como define la Real Academia de la Lengua, un código no es más que un conjunto de normas legales sistemáticas que debieran regular unitariamente una materia determinada. De ahí que un código civil sea un texto legal que contiene todo lo estatuido sobre el régimen jurídico aplicable a las personas, los bienes, las sucesiones, las obligaciones y los contratos. Un código penal sería el texto legal que define los delitos y las faltas con sus correspondientes penas y las responsabilidades que se le derivan. Y un código de comercio sería, evidentemente, el texto legal que regula las materias concernientes al comercio y a los comerciantes.

Por tanto, un código de consumo debiera ser un texto legal que sistemáticamente regule todas las materias concernientes al consumo de bienes o uso de servicios y a las relaciones entre consumidores, usuarios, productores y proveedores, en particular, sus deberes y derechos respectivos. El que todos estén regulados por un solo código asegura, precisamente, un principio básico de justicia: el de la igualdad ante la ley.

Eso no sucede, por ejemplo, cuando a la intermediación financiera se la exime de cumplir con el Código Civil, permitiendo que la fijación de sus tasas de interés no tenga que cumplir con respetar las tasas de interés máximas establecidas. Eso no sólo afecta al consumidor sino, sobre todo, a la competencia. Esto no debería suceder con el Código de Consumo que se proponga y apruebe. Un código debiera ser para todos.

¿Qué puntos básicos debiera contener un código de consumo? En Francia, por ejemplo, las principales secciones del Código de Consumo vigente se refieren a: i) los requisitos de información a los consumidores, ii) las prácticas comerciales permitidas a los productores y proveedores, iii) las condiciones generales de los contractos, especificando la prohibición de cláusulas abusivas, iv) las obligaciones relativas a la calidad y seguridad de los productos, v) las condiciones y requisitos aceptables en los créditos a los consumidores, incluidos los de vivienda, vi) el tratamiento de las situaciones de sobreendeudamiento, vii) las normas relacionadas a las asociaciones de consumidores, y viii) la definición de un institución pública que promueva y fomente los derechos de los consumidores.

Sobre la base de lo mencionado, se puede ver que en la regulación peruana actual hay varios vacíos legales que tendrían que ser llenados por un Código de Consumo. Uno de los más importantes, y no el único, sería claramente el referido al tema de las cláusulas abusivas. Por ejemplo, en 2005 se aprobó la Ley 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, la cual, entre otras cosas, encargó a la supervisión bancaria la identificación de cláusulas abusivas y la emisión de normas generales que prohíban su inclusión en contratos futuros.

Sin embargo, en lugar de brindar una mayor protección al consumidor, e ignorando todo lo avanzado en el DL 716 Ley de Protección al Consumidor, tal vez a falta de una mayor experiencia en un tema que no es de su especialidad, la supervisión bancaria emitió un reglamento, el Reglamento de Transparencia de Información en la Contratación con Usuarios del Sistema Financiero, que terminó, entre otras cosas, legalizando varias prácticas y cláusulas abusivas, en lugar de terminar identificándolas y prohibiéndolas, como era el mandato que tenía.


¿Qué son las cláusulas abusivas? ¿Es posible caracterizarlas específicamente? Esta tarea ya se ha hecho en varios países que han avanzado más en materia de protección al consumidor. Un claro y loable ejemplo es el caso de la Comunidad Económica Europea que en 1993 emitió una regulación específica al respecto, la Directiva 93/13/CEE, con la finalidad central de evitar distorsiones, estimular la competencia en los mercados y proteger los intereses económicos del ciudadano en su papel de consumidor contra el abuso de poder de los productores o proveedores.

Según dicha norma, las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y una cláusula no se ha negociado individualmente si ha sido redactada previamente y el consumidor no ha podido influir sobre su contenido, lo cual evidentemente incluye a todos los contratos de adhesión.


Más aún, la normativa europea va más allá y establece que, no sólo el productor o proveedor asume la carga de la prueba si adujera que las cláusulas contractuales se han negociado individual, sino que, en el hipotético caso de de redacción dudosa, siempre prevalece la interpretación más favorable para el consumidor.

Es decir, si en el Perú, se adoptara dicho estándar, no sólo deberían ser nulas de pleno derecho las cláusulas abusivas, y los jueces deberían de tenerlas por no puestas, sino que los notarios y los registradores no deberían autorizar ni inscribir aquellos contratos o negocios que pretendan su inclusión.

Seguramente los cabildeos para influir en la redacción del Código de Consumo ya estarán a la orden del día, pero ojalá prime la independencia, la imparcialidad, el profesionalismo y los valores éticos que se necesitan para tamaña empresa.

Al igual que en el tema de la supervisión financiera, en el tema de consumo hay muchas instituciones y leyes que se solapan con vacíos y lagunas regulatorias que son muy bien arbitradas en los mercados. El consenso internacional para evitar esto son los modelos de regulación centralizada: un solo regulador y una sola regulación dedicada al consumidor en todos los mercados de bienes y servicios. Después de todo el consumidor (o usuario) es el actor más importante, y vulneable, en toda 'economía de mercado'.

COMPRAR UN VEHÍCULO USADO: ¿RIESGO U OPORTUNIDAD?

Cualquiera que haya intentado comprar o vender un vehículo usado se ha enfrentado a la exacerbación de uno de los problemas más grandes de la economía: el de la información asimétrica. Mientras que en varios de los mercados de bienes nuevos el vendedor acepta devolver el dinero al comprador cuando el bien presenta alguna falla o defecto, o si simplemente el comprador cambia de parecer, en el mercado de bienes usados, en cambio, no sucede lo mismo.

Y el problema de la información asimétrica en el caso de los vehículos usados, un mercado de bienes durables, el asunto llega a ser paradigmático. De hecho se han entregado premios académicos internacionales por las contribuciones efectuadas para explicar algunos fenómenos particulares bastante frecuentes como, por ejemplo, por qué los vehículos con apenas unos meses de uso no se suelen vender sino a un precio muy inferior al original.

La explicación original dada en los años 70 por uno de los ganadores del Premio Nobel de Economía fue que, como una cierta proporción de vehículos nuevos salen defectuosos, sus dueños tienden a salirse de ellos, vendiéndolos en el mercado, mientras que los vehículos sin mayores defectos tienden a ser mantenidos por sus propietarios.

Por esta razón, los compradores de vehículos usados están dispuestos a pagar en promedio bastante menor por un vehículo casi nuevo, ya que es altamente probable que sea un vehículo problemático. Al mismo tiempo, ese bajo precio promedio del mercado hace que los vendedores de vehículos sin problemas, pero con poco uso, no puedan obtener un precio que refleje su buena calidad, que sólo ellos conocen.

Pese a los fuertes avances tecnológicos de los últimos 30 años ¿pueden las estadísticas confirmar que este fenómeno de los años 70 aún se da en la realidad? En gran medida. Gracias a las estadísticas recopiladas entre 1999 y 2008 por el Centro Nacional de Investigación de Consumer Reports, una de las asociaciones de consumidores más grandes en EEUU, se puede saber, por ejemplo, qué fabricantes producen vehículos más confiables, es decir, con menos problemas.

Así, teniendo en cuenta a los ocho mayores fabricantes de vehículos en el mercado estadounidense, sin duda el mercado más grande del mundo, se ha podido determinar que inclusive hay algunos vehículos con 3 años de antigüedad que presentan menos problemas que varios otros vehículos nuevos. Estos vehículos suelen ser de las marcas Honda y Toyota, que son los vehículos con menor cantidad de problemas reportados. En tanto que, en el otro extremo, los vehículos con mayor cantidad de problemas reportados han solido ser de las marcas Volkswagen, Chrysler y General Motors.

De esta misma forma, en general, se puede afirmar que los vehículos japoneses siguen siendo más confiables que los vehículos estadounidenses, pese a sus mejoras, y que los vehículos europeos y los vehículos coreanos recientemente también han mejorado bastante respecto de la calidad que tenían hace varios años. Es decir, en promedio los vehículos usados más nuevos deben durar mejor que los vehículos usados más viejos de la misma marca con el mismo nivel de antigüedad comparable.

Asimismo, desde 2004 en adelante, se ha comprobado que los vehículos de la marca Hyundai han equiparado en confiabilidad a los de la marca Ford y éstos a su vez han equiparado a los vehículos de la marca Nissan. Además, en promedio, los vehículos europeos más nuevos han logrado equiparar a los actuales vehículos estadounidenses.

¿Cuánto más o menos confiable es una marca? Para hacerse una idea, entre los vehículos producidos en 1999, los de la marca Volkswagen presentaron entre 15% y 20% más problemas que los de las marcas Chrysler, Hyundai y GM, pero éstos a su vez presentaron casi 100% más problemas que los de las marcas Honda y Toyota. Entre los vehículos producidos en 2001, los de las marcas Chrysler, Hyundai y GM presentaron 25% más problemas que los de las marcas Ford y Nissan. Entre los producidos en 2003, los de la marca Ford presentaron 50% más problemas que los de la marca Honda, pero 25% menos problemas que los de la marca Volkswagen. Sin embargo, entre los vehículos del 2006, las marcas Hyundai, Ford y Nissan presentaron una cantidad de problemas similar que está en la mitad entre la cantidad de problemas que presentaron Volkswagen, Chrysler y GM y la cantidad de los que presentaron Honda y Toyota.


¿Cuánto mejoraron qué marcas? Entre los vehículos producidos en 1999 y en 2004 hay notables diferencias en cada marca. Así, los de la marca Nissan de 2004 presentan 30% menos problemas que los producidos en 1999. Los de la marca Ford de 2004 presentan 40% menos problemas que los producidos en 1999. Los de las marcas Volkswagen y Chrysler de 2004 presentan 50% menos problemas de los producidos en 1999. Los de la marca Hyundai de 2004 presentan 55% menos problemas que los producidos en 1999 y los de la marca Honda de 2004 presentan 65% menos problemas que los producidos en 1999. Claramente hay marcas que se han superado a sí mismas con mayor velocidad que otras.

¿Se reflejan estos desempeños en los precios de los vehículos usados? En un mercado altamente competitivo como el de EEUU, sí, y no sólo en los precios de los vehículos usados actuales, como se puede ver en varias de las listas de precios de las revistas especializadas, sino en los precios esperados de los vehículos usados futuros. Un referente de estos últimos puede ser tomado a partir del valor residual proyectado para los vehículos que se arriendan financieramente. Es decir, el valor al cual las compañías que alquilan vehículos esperan poder venderlos al cabo de determinado tiempo de uso, siempre y cuando hayan sido mantenidos y usados de acuerdo a unos estándares de calidad mínimos.

En EEUU, según la Automotive Lease Guide, los vehículos producidos en 2009 al cabo de 5 años tendrán un valor residual que varía entre marca e incluso modelo de vehículo. Un Honda Accord tendrá un valor residual estimado de 35%, mientras que un Honda Civic, un 38%. Un Ford Fusion tendrá un valor residual estimado de 26%, mientras que un Ford Focus, un 29%.Un Hyundai Sonata tendrá un valor residual estimado de 23%, mientras que un Hyundai Elantra, un 28%. Sin embargo, un Volkswagen GLI tendrá un valor residual estimado de 33%, mientras que un Volkswagen Jetta un 34%. Esta apuesta predictiva tal vez refleja la mayor velocidad de mejora observada en los vehículos de esta marca, con hasta 3 años de antigüedad, frente a los análogos de otras marcas.

¿Son todos estos datos asimilables al mercado peruano? Lamentablemente no, principalmente debido a ineficiente regulación y a las innumerables distorsiones que el Estado permite en el mercado de vehículos usados. Por ejemplo, la poca capacidad demostrada para implantar revisiones técnicas exigentes impide asumir al menos un estándar mínimo sostenible para el mercado de compra y venta de los vehículos usados. Otro ejemplo lo constituyen los fuertes impuestos a la compra y a la propiedad de vehículos nuevos que contaminan menos, mientras que se exonera de impuestos a la compra y propiedad de vehículos obsoletos en otros países y que contamina más.

Asimismo, el alentar la importación de autos usados sin suficiente control y con incentivos económicos invertidos (exoneración de impuestos a los vehículos con timón convertido acondicionados en zonas francas) hace que se fomente la introducción en el país de todos los vehículos defectuosos que otros mercados precisamente no quieren y que por ello están más baratos. Al mismo tiempo, los vehículos que, en promedio, están mejor conservados y no tienen problemas con el timón (los llamados “nacionales”) se mantienen artificialmente más caros por los mayores costos e impuestos que implican comprar vehículos nuevos, cuyos precios finales vienen bajando muy lentamente pese a la reducción parcial de algunos impuestos.

Todo este panorama se empeora aún más cuando se considera que los combustibles más contaminantes (diesel y gasolina con plomo) son, desde el punto de vista privado, económicamente más baratos que los otros combustibles (gasolinas sin plomo). Esto, a nivel social, se traduce en un mayor costo en salud y calidad de vida para todos, sin que ninguna entidad seria se atreva a valorar realmente este perjuicio económico y gratuito a todos los peruanos.

Así, comprar un vehículo usado, en promedio, en el Perú es más un riesgo que una oportunidad, contrario a lo que sucede en Norteamérica, en Europa o en otros países vecinos, donde claramente comprar un vehículo usado presenta ventajas. Según la Fundación Eroski, una asociación de consumidores española, tan sólo en las 24 horas de vida un vehículo nuevo pierde el 15% de su valor. Adicionalmente a eso, durante los primeros 5 años un vehículo pierde entre 10% y 15% de su valor cada año, según la marca y modelo.

¿Es demasiado ese nivel de depreciación para los vehículos nuevos? No, porque los costos de mantenimiento y reparación en los primeros 5 años es mínimo y recién luego se incrementan. En el caso de un Honda Accord, en EEUU, los costos de mantenimiento y reparación de los primeros 5 años no superan los 1,700 dólares en total, en el caso de un Ford Fusión bordean los 2,000 dólares y en el caso de un Volkswagen Jetta ronda los 2,400 dólares (para Hyundai no se ha publicado datos).

¿Qué tanto se está haciendo con la instalación de sistemas duales de combustibles GNP y GLP? Desafortunadamente, no lo suficiente. De acuerdo a los datos de un informe de la revista especializada Automás, el incentivo económico de estos combustibles menos contaminantes muy fuertemente está en función directa del rendimiento del motor y del recorrido periódico, lo cual genera algunos paradigmas y se reducen los incentivos económicos establecidos.

Un vehículo con motor de 4,000 cc (el de la minoría) que rinde 20 km/galón con gasolina de 90 octanos tiene que recorrer sólo unos 45,000 kilómetros para que la reducción de su gasto en combustible pague el costo actual de la instalación del sistema dual a GLP y 43,500 kilómetros para el caso de GNV. En cambio, un vehículo con motor de 1,300 cc (el de la mayoría), que rinde 50 kg/galón, tiene que recorrer unos 88,000 kilómetros para que la reducción de su gasto en combustible pague el costo de la instalación de la conversión sea GLP o GNV. O sea, algo así como que ahorra menos el que contamina menos y ahorra más el que continúa contaminando más.

Finalmente, si todo el mercado de vehículos usados es tan complicado, ¿más valdría comprarse un vehículo nuevo? No siempre. Debido a la aún insuficiente competencia en varias marcas, y a las distorsiones regulatorias existentes, en el Perú no sólo muchos vehículos usados son más caros que los respectivos vehículos nuevos, desde el punto de vista del valor precio, sino que hay varias marcas de vehículos nuevos que se mantienen extrañamente mucho más caras que otras.

En el Perú, un Honda Civic o un Subaru Outback, nuevos, pueden costar casi 50% más que sus similares mejor equipados en EEUU, en tanto que un Volkswagen Jetta similar aproximadamente cuesta 43% más que su precio de lista comprable. En cambio, un Toyota RAV4, con un motor ligeramente más pequeño, aquí cuesta un 23% más y un Suzuki Sx4, con un motor más pequeño, cuesta 18% más, aunque claro con un tiempo de garantía mucho menor (hasta 7 años en EEUU contra 2 años en el Perú). Empero, un Hyundai Accent o un Hyundai Tucson similar aquí cuesta menos de un 10% más que en EEUU.

Para que estos números sean definitivos faltaría comparar el costo y la durabilidad de los repuestos y accesorios, cuyos desembolsos acumulativos no son nada despreciables. Si la durabilidad de los repuestos y accesorios de las marcas coreanas hubiera mejorado tanto como lo ha hecho el desempeño de sus vehículos desde 2004, claramente el valor precio de su compra habría mejorado muchísimo. No obstante, viendo la evolución histórica de las curvas de aprendizaje de las diferentes marcas del mercado, nada favorable se puede intuir respecto de las poco experimentadas marcas chinas, aunque en apariencia luzcan como las más "baratas". De hecho en muchas de ellas no existe vehículo con antigüedad suficiente que probar nada. Definitivamente, por las asimetrías de información, aún quedan más preguntas que repuestas.

NOTA: Si alguien piensa comprar un vehículo usado en particular, al menos debiera cerciorarse que haya pasado la revisión técnica recientemente, como un requisito necesario, de ningún modo como un requisito suficiente.