¿POR QUÉ FUE NECESARIO REGULAR LOS ACUERDOS DE GARANTÍA FINANCIERA EN LA UNIÓN EUROPEA?

Para entender mejor la necesidad que también se tiene, en el Perú y otros países de la región, de regular los acuerdos de garantía financiera entre las entidades financieras, conviene dar un vistazo a los motivos por los cuales lo hicieron otros países más desarrollados. En tal sentido, un experiencia muy ilustrativa se halla en la de los países que forman parte de la Unión Europea.

A mediados de 2002, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea aprobaron la Directiva 2002/47/CE regulando los acuerdos de garantía financiera, es decir, los acuerdos por medio de los cuales se establece el procedimiento de recurso de las diferentes entidades financieras a las garantías financieras que ellas mismas hayan constituido con el objetivo de reducir obligaciones por compensación entre ellas, aún en caso de insolvencia.

Entre las entidades financieras se incluyeron a las entidades de créditos (bancos comerciales, bancos de desarrollo, cajas de ahorro, etc.), a las entidades de seguros (compañía de seguros generales, compañía de seguros de vida) y a las entidades de inversión (fondos mutuos, fondos de pensiones, fondos colectivos), sean públicas o privadas, así como a los bancos centrales, a los tesoros públicos, a las cámaras de compensación y liquidación, a los organismos multilaterales y a cualquier otra entidad similar.

¿Por qué fue importante regular los acuerdos de garantía financiera? Fundamentalmente con el propósito de limitar el riesgo sistémico inherente a los sistemas de pagos y liquidación de valores. Hasta ese momento en la Unión Europea no había un régimen estandarizado para la aportación de valores o de fondos de efectivo como garantías compensables. No sólo no lo había en el sistema de garantías ni en el sistema de transferencias de valores, sino que tampoco lo había en los populares acuerdos de venta con pacto de recompra, una modalidad de operaciones de reporte.

En consecuencia, la integración de los mercados financieros, para generar una mayor competencia, una mayor rentabilidad y una mayor estabilidad al sistema financiero en conjunto de la Unión Europea, estaba truncada. Más aún, esto a su vez impedía la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales en los mercados financieros.

La preocupación ya venía desde 1998 por la necesidad de reglamentar anticipada y adecuadamente, dentro de la propia arquitectura de la red de seguridad financiera, el normal proceso de saneamiento y liquidación de las entidades de crédito y entidades de seguros que se hallaran en procedimientos de insolvencia. De lo que se trataba era de mejorar la seguridad jurídica de los acuerdos de garantía financiera aún en dichas circunstancias.

Este asunto es crucial porque, en situaciones de insolvencia o concurso de entidades financieras en general, los Estados deben asegurar que las legislaciones involucradas no impidan la efectiva realización de las garantías financieras objeto de acuerdo ni creen dudas sobre la validez de las técnicas de liquidación bilateral de garantías por compensación exigible anticipadamente, incluyendo la liquidación de las garantías complementarias y la de las garantías sustituibles.

Más aún, en el caso particular de los acuerdos de garantía financiera entre entidades financieras, la legislación debe debe evitar la posibilidad de que ningún tribunal pueda reinterpretar o recalificar judicialmente los acuerdos de garantía financiera para tratarlos como si fueran simples garantías, al margen de si hay o no transferencia de propiedad antes o después de la ejecución de la liquidación por compensación establecida por el acuerdo.

Es decir, en la regulación de los acuerdos de garantía financiera no se trata de definir o redefinir los derechos de propiedad de los activos que constituyen dichas garantías financieras, sino de asegurar la liquidación por compensación pactada independientemente de si hay o no desposesión de dichos activos.

Y dado que se involucraban varios países en un mismo sistema financiero, tampoco debía importar la nacionalidad de las contrapartes. Lo que debía primar era la legislación del país en donde se encontrara la garantía financiera, lo que en el caso de los valores desmaterializados significaba que debía primar la legislación del país en donde se hallaran las anotaciones en cuenta de los valores (bonos, acciones, etc.) presentados como garantía financiera.

Por otro lado, para abaratar y facilitar el uso de los acuerdos de garantía financiera se hacía necesario reducir los costos operativos y los trámites administrativos asociados. Para ello se hizo necesario establecer que el único requisito para imponer una garantía financiera debía ser que se pueda demostrar que ésta ha sido entregada, transferida, mantenida, registrada o designada, de tal modo que obre en poder o esté bajo el control del beneficiario, sin que esto implique impedir que se pueda permitir sustituir garantías o retirar los excedentes. Esto, además, no haría más que fomentar la eficacia de las operaciones de política monetaria.

¿Por qué debía protegerse la ejecutabilidad de la liquidación por compensación exigible anticipadamente? Porque las buenas prácticas de gestión del riesgo en los mercados financieros deben protegerse, permitiendo que las entidades financieras gestionen el riesgo de crédito inherente a las operaciones que ejecutan con sus contrapartes, pero sobre una base neta, es decir, compensada. De este modo, la posición (exposición) de una entidad financiera con una de sus contrapartes no es otra cosa que la suma de riesgos de todas las operaciones pendientes con dicha contraparte, compensada con todas las operaciones recíprocas o inversas con esa misma contraparte, como una suma algebraica global, posición que fácilmente puede ser comparada con el valor actual de las garantías financieras constituidas, independientemente del momento en el que se constituyan, o de si son garantías financieras principales, complementarias o de sustitución.

De esta forma, la legislación sobre acuerdos de garantía financiera debía establecer unos procedimientos de ejecución rápidos y que no sean burocráticos, con el fin de salvaguardar la estabilidad financiera y así limitar el efecto contagio en caso que alguna de las partes incumpla un acuerdo de garantía financiera. Sin embargo, una ejecución rápida y no burocrática de ningún modo debía impedir que la legislación pueda establecer un control posterior en los tribunales, ya sea sobre la ejecución o valoración de las garantías financieras o sobre el cálculo de las obligaciones principales garantizadas.

Luego, en 2009, este marco jurídico para la utilización de acuerdos de garantía financiera requirió ser ampliado con la finalidad de considerar y potenciar al máximo el impacto económico de los derechos de crédito que se derivan de cualquier préstamos como un tipo de garantía admisible. La utilización de los derechos de crédito no sólo incrementaría la reserva de garantías disponibles, sino que podía contribuir a la igualdad de condiciones entre las entidades de crédito en los sistemas de pago y liquidación de valores. Y esto a su vez redundaría en beneficio de los consumidores y de los deudores, puesto que este empleo de derechos de crédito como garantía puede llevar en última instancia a una competencia más intensa y a una mayor disponibilidad de créditos.

De esta forma, la aprobación de la directiva sobre acuerdos de garantía financiera permitió:

(i) reducir el riesgo sistémico en caso de intervención o liquidación de entidades financieras,

(ii) reducir el riesgo de contagio en caso de incumplimiento de alguna contraparte,

(iii) disminuir el riesgo de crédito en el otorgamiento de facilidades de liquidez a entidades percibidas como débiles o de menor solventes,

(iv) validar las técnicas de liquidación bilateral entre entidades financieras y entre éstas y las entidades públicas u organismos internacionales, aún en caso de sustitución de garantías o uso de garantías complementarias,

(v) evitar el riesgo de recaracterización o recalificación judicial en toda facilidad que incluya un acuerdo de garantía financiera, ojo, haya o no haya desposesión de la misma,

(vi) ayudar a establecer un equilibrio entre la eficiencia del mercado y la seguridad de las partes,

(vii) simplicar el uso de garantías financieras entre entidades financieras,

(viii) proteger la ejecutabilidad y validez de los acuerdos de garantía financiera,

(ix) facilitar herramientas para la gestión del riesgo de crédito entre entidades financieras, aún en caso de insolvencia y en caso de vuelo a la calidad,

(x) ayudar a preservar la estabilidad financiera, ante situaciones coyunturales de típica aversión al riesgo en los mercados,

(xi) aumentar la liquidez en los mercados de los valores objeto de garantía financiera,

(xii) dar liquidez en el mercado a las entidades que cuenten con derechos de crédito a su favor y que no provengan de valores negociables, y

(xiii) reducir el mayor costo de cualquier incumplimiento por evento de crédito, incluyendo los casos de liquidación, por no tener que recurrir a domicilios y leyes extranjeras en donde sí haya un marco legal que proteja los acuerdos de garantía financiera.